فقـــه و اصـول " قاعده لاضــرر "
مقدمه :
یکی
از مشهورترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات، معاملات و
غیره به آن استناد میشود، قاعده "لاضرر" است که مستند بسیاری از مسائل
فقهی میباشد. اهمیت قاعده مذکور به حدی است که بسیاری از فقها از گذشته
دور و نزدیک در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی را به آن اختصاص
دادهاند.
برای اینکه خواننده این اوراق بر سنخ مواد و مواردی که فقها
کم و بیش در آنها به قاعده "لاضرر" استناد کردهاند احاطه یابد، نخست
مواردی را که در آنها به این قاعده (نفی ضرر) استناد کردهاند یاد میکنیم
تا از مجموع آنها، آنچه برای ضبط معنی و مراد و تحریر استدلال شایسته است،
بیشتر روشن گردد.
از
جمله موارد قاعده لاضرر مواردی است که در مسأله عسر و حرج یاد میشود،
زیرا چنانکه تصریح کردهاند، هرچه در آن عسر و حرج باشد، در معنی ضرر داخل
است؛ با این اختلاف که عسر و حرج بیشتر از حیث حکم تکلیفی تحقق مییابد و
ضرر از حکم تکلیفی و وضعی اعم است؛ از آن جمله :
لزوم دیه مقتولی که سپر
مجاهدان شده است، سقوط نهی از منکر و بپا داشتن حدود با عدم امن، عدم
اجبار بر قسمت با پیدا شدن ضرر، عدم لزوم شهادت با پیش بینی ضرر، حرمت سحر و
غش و تدلیس، مشروع بودن تقاص، تسعیر بر محتکر اگر اجحاف کند، حرام بودن
احتکار با احتیاج مردم، جدا ساختن مادر از فرزند، مخیر بودن مشتری مرابح در
صورت ظهور کذب یا خدعه بایع در خیار تأخیر، در خیار آنچه روزانه فاسد
میشود، در خیار رؤیت و خیار غبن، عدم سقوط خیار غبن بواسطه خروج مال از
ملک مشتری، عدم سقوط خیار عیب و تدلیس و تصریه و تعذر تسلیم و تبعض صفقه،
حلول دیون در مورد مرگ مدیون، بیع مورد رهن اگر رو به فساد باشد، خیار غبن
در صلح، عدم جواز ابتیاع مضارب، کسی را که بر علیه مالک آزاد میشود، مخیر
شدن مالک در موردی که چیزی زیان آورتر از آنچه مورد اذن بوده زراعت نشده
باشد، فسخ مشتری در آنجا که معلوم شود عین فروخته شده مسلوب المنفعه
میباشد، خیار در اجاره اگر عذر عقلاً و یا شرعا عمومیت یابد و عدم لزوم
وصایت در مورد عدم قبول، مخیر بودن مولی علیه در صورتی که او را بغیر کفوش
تزویج کرده باشند یا به مردی صاحب عیب داده باشند، خیار زوجه با فقر شوهر،
حرمت دخول در معامله برادر دینی و در خطبه بعد از جواب دادن بغیر، فسخ نکاح
به عیوب چه در ابتدا و چه در استدامه و در هر یک از زوجین، حرمت تطویل یا
مانعیت در مشترکات از قبیل مساجد، مشاهد، طرق، اسواق و مانند اینها و مشروع
شدن اصل قصاص و دیات و بسیاری از موارد دیگر که در کتب فقه است و به این
قاعده استناد یافته است.1
در این تحقیق سعی نمودهایم با بررسی تفصیلی
قاعده "لاضرر" و ارائه نظریات مختلف در مورد آن، جایگاه و نقش این قاعده را
به صورت کاربردی در موارد یاد شده فقهی ـ حقوقی باز شناسیم، آنچه میآید
تحقیق در این قاعده میباشد:
مدارک و مستندات قاعده :
فقها و اصولیین برای اثبات "لاضرر" به قرآن، سنت، اجماع و عقل استناد کردهاند:2
الف)
کتاب :3 در قرآن مجید آیات بسیاری وجود دارد که با تصریح به واژه ضرر و
مشتقاتش در موارد خاص، احکامی را ارائه کرده که از باب تعلیق حکم بر وصف،
حاوی معنای عامی است و لاضرر را بصورت یک قاعده میتواند تثبیت کند که به
ذکر چند نمونه از آن مبادرت میگردد:
1ـ "لاتضارّ والدة بولدها و لا
مولود له بولده"4 ؛ یعنی نباید مادری به والدش ضرر برساند و نیز نباید پدری
به فرزندش زیان بزند. در این آیه مادران نهی شدهاند که با قطع شیر موجب
زیان و ضرر فرزند خود شوند.5
2ـ "و لاتمسکوهن ضرارا لتعتدوا"6؛ ظاهرا
گروهی از مردان، زنان خود را طلاق داده، سپس به آنها رجوع میکردند و این
رجوع مجدد نه بعلت رغبتی بود که به آنها داشتند، بلکه با نیت تجاوز و تعدی و
احیانا پایمال کردن حقوق مالی ناشی از زوجیت بود که به زنان مطلقه تعلق
میگرفت. قرآن کریم در این آیه، مردان را از این عمل نهی و منع کرده است.
براساس تفسیری که فاضل مقداد از این آیه در کتاب "کنز العرفان فی فقه القرآن" نموده است، "ضرارا لتعتدوا"
به
معنای ضرر وارد آوردن به زن بخاطر آزار رساندن به او میباشد؛ (ضرر رساندن
به آنها تعدی و تجاوز است؛ آنهم تعدی و تجاوز از حدود الهی).
3ـ "من
بعد وصیة یوصی بها أو دین غیر مضارّ"7؛ ... پس از انجام دادن وصیتی که کرده
است و نیز پس از ادای دینش بی آنکه برای وارثتان زیانمند باشد... ؛ آیه
شریفه حکایت از آن دارد که بعد از آنکه وصیت یا دینی که "غیر مضارّ" است،
از ترکه خارج گردید، ترکه بین ورثه تقسیم میشود. یعنی وصیتی که موصی به
ورثه ظلم نکرده و ضرر نزده باشد؛ چون ممکن است موصی به قصد اضرار به ورثه
به دینی اقرار کند و بدینوسیله ورثه را از میراث ممنوع و محروم نماید.
4ـ
"ولا یضارّ کاتب و لا شهید"8؛ کاتب و گواهی دهنده دین نباید ضرر برساند.
یعنی کاتب و تنظیم کننده دین و معامله (سندنویس) نباید امری را که غیر واقع
است بنویسد و همچنین شاهد باید دقیقا به چیزی که اتفاق افتاده گواهی دهد و
چیزی از آن نکاهد.
ب ) سنّت: در خصوص لاضرر روایات بسیار زیادی وارد
شده که از فرط تعدّد بصورت تواتر اجمالی9 در آمده است. چون ذکر همه آنچه
فقها و محدثان در باب قاعده لاضرر بصورت روایت نقل کردهاند، غیر ممکن است،
اجمالاً به ذکر شمهای از آن میپردازیم:10
احادیثی که از طریق علمای
امامیه درباره قاعده لاضرر رسیده است به دو دسته تقسیم میشوند؛ یک دسته از
آنها بطور مطابقی بر این قاعده دلالت دارند. و دسته دوم اخباری است که
بهطور ضمنی دلالت دارند. از دسته اول روایات زیر نقل میشوند:
مرحوم
کلینی در اصول کافی از قول زراره چنین آورده است11 که امام باقر«
علیهالسلام »فرمودند: "سمرة بن جندب12 در باغی درخت خرمایی داشت که در
آستانه آن باغ منزل یکی از انصار قرار داشت. سمره بدون اجازه گرفتن از صاحب
خانه بطرف نخل خود آمد و رفت میکرد و این مسأله ناراحتی شخص انصاری را
فراهم میآورد. روزی به او گفت تو بیخبر به منزل ما میآیی، بهتر است
قبلاً اجازه بگیری. سمره در پاسخ گفت: این راه من بطرف درختی که دارم
میباشد و از تو نیز اجازه نمیگیرم!
شخص انصاری از سمره به پیغمبر«
صلیاللهعلیهوآله »، شکایت برد. پیغمبر« صلیاللهعلیهوآله »به احضار
سمره دستور فرمود و وقتی حاضر شد به او فرمود این مرد از تو شکایت کرده و
میگوید تو بر او و خانوادهاش بدون اذن وارد میشوی در زمان ورود از او
اجازه بگیر! سمره میگوید: آیا من در راه خود به سوی درختم از دیگری اجازه
بگیرم؟ پیغمبر« صلیاللهعلیهوآله »میفرماید از آن درخت صرف نظر کن تا
برای تو درختی در جایی دیگر باشد؛ ولی سمره همچنان از قبول آن سرباز
میزند! پیغمبر« صلیاللهعلیهوآله » به او میفرماید: از این درخت صرف
نظر کن و در عوض درختی در بهشت بگیر! سمره باز هم بر امتناع خود اصرار
میورزد. در این هنگام پیغمبر« صلیاللهعلیهوآله »به او فرموده: "انک
رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار علی مؤمن"13 و دستور میدهد آن درخت را در
آورند وجلوی سمره بیندازند و به او میگوید: "این درخت را بگیر و برو و هر
جا میخواهی آن را بنشان".14
این روایت با اندکی اختلاف باز هم در کافی
نقل شده است؛ به این صورت که پیغمبر« صلیاللهعلیهوآله » به آن مرد
انصاری گفت: "اذهب فاقلعها و ارم بها وجهه فانه لاضرر و لا ضرار"؛ یعنی برو
و آن را از جا بکن و به نزد او انداز، زیرا ضرر و ضرار نیست.15
ملاحظه
میکنید که این دو روایت مربوط به یک حادثه است که بطرق مختلف نقل گردیده
است. فرق این دو روایت این است که در روایت اول "علی مؤمن" وجود دارد و در
دومی وجود ندارد. وصول روایات با تعبیرهای مختلف ناشی از پدیده نقل به
معناست ولی مضمون قاعده لاضرر بحال خود محفوظ است.16
در صحت سند حدیث
مذکور، حاجتی به تحکم نیست خصوصا با توجه به آنچه از عمل اصحاب و ارسال
مسلمات حاصل میشود. اما در ثبوت دو کلمه "فی الاسلام" و "علی مؤمن" در دو
حدیث "لاضرر" اشکال وجود دارد. چون قضیه سمره یک قضیه واحد بوده که در برخی
طرق با "مؤمن" و در برخی با "اسلام" همراه است. البته در پاسخ به این
اشکال میتوان چنین پاسخ داد که: عدم نقل آن در برخی احادیث منقوله بجهت
عمل اصحاب بوده است که "اصالة عدم الزیادة" را بر "اصالة النقیصه" با در
نظر گرفتن بنای عقلا ترجیح داده و اینکه راوی این کلمه را ذکر نکرده بجهت
عدم احتیاج به نقل آن بوده است؛ و اما اشکال کلمه "فی الاسلام" نیز بدلیل
امکان صدور آن و عدم وجود معارض با آن دفع میگردد.17
بنا براین روایت سمره صریح در حرمت وضع ضرر است و با صراحت بر این قاعده دلالت میکند.18
شایان ذکر است که جمله "لاضرر و لاضرار" در ذیل روایات بیشمار دیگری نیز دیـده میشود از جمله:
در روایت شفعه، عقبة بن خالد از حضرت امام صادق« علیهالسلام » چنین نقل میکند:19
که
آن حضرت فرمود: "و قضی رسول الله« صلیاللهعلیهوآله » بالشفعة بین
الشرکاء فی الارضین و المساکن و قال لا ضرر و لاضرار" یعنی حضرت رسول«
صلیاللهعلیهوآله » در مورد شفعه بین شرکاء در زمین و مسکن قضاوت کرد و
فرمود: "لاضرر و لا ضرار".
از این حدیث معلوم میشود که علت و حکمت حق
شفعه برای شریک همان لزوم نفی ضرر و ضرار است؛ زیرا انسان به هر شریکی راضی
نیست و در مورد شفعه اشاره میشود که این سخن در اموال مشاع و اموالی که
قابل قسمت باشد، قبل از تقسیم مصداق دارد و بعد از تقسیم دیگر شفعه نیست.
زیرا در دنباله حدیث پیغمبر« صلیاللهعلیهوآله » میفرماید: " اذا ازف
الازف و حدّدت الحدود فلا شفعه"؛ یعنی اگر در زمین علامتها گذاشته شد، و
حدود تعیین گردید، دیگر شفعهای در کار نیست.20
روایتی دیگر در کافی از
امام محمد باقر « علیهالسلام » بدین مضمون است که پیغمبــر«
صلیاللهعلیهوآله » بین اهل مدینه درباره آبیاری نخلستانها و در میان
صحرانشینان درباره آب آشامیدنی قضاوت فرموده و گفته است: "لاضرر و لا
ضرار".21
روایت دعائم الاسلام از حضرت صادق« علیهالسلام » نیز بدین شرح در همین موضوع میباشد:22
از حضرت پرسیده شد که دیواری
بین
دو خانه حد فاصل و ساتر بوده و خراب شده است و مالک دیوار حاضر نیست دیوار
را دوباره بنا کند. آیا به درخواست همسایه مجاور میتوان مالک دیوار را به
تجدید بنای آن ملزم ساخت؟ حضرت پرسید: آیا مالک بنا بر حق یا شرطی متعهد
به این کار میباشد؟ و چون پاسخ منفی داده شد فرمود: چنین الزامی وجود
ندارد و همسایه مجاور میتواند برای ایجاد ساتر جهت ملک خود دیوار را
دوباره به هزینه شخصی خودش بسازد. در همین مورد از حضرت صادق « علیهالسلام
» پرسیده شد در چنین فرضی بدون اینکه دیوار خود بخود خراب شود، آیا مالک
دیوار بدون هیچگونه لزوم و ضرورتی حق دارد به منظور اضرار به همسایه آن را
خراب کند؟ حضرت فرمود: چنین حقی ندارد زیرا بنا به فرموده رسولاکرم«
صلیاللهعلیهوآله » "لاضرر و لاضرار".23
فخر المحققین در کتاب "ایضاح
الفوائد فی شرح القواعد" در باب رهن ادعای تواتر اینگونه احادیث را
مینماید.24 و شیخ حر عاملی در کتاب وسایل الشیعه بابی به نام باب:"انه لا
یجوز الاضرار بالمؤمن" ترتیب داده و تعدادی از احادیث را نقل نموده و
تعدادی دیگر را در ابواب احیای موات و شفعه و سایر ابواب نقل کرده است.25
با
تتبع در موارد عدیده تقریبا اطمینان حاصل میشود که این حدیث شریف یعنی
"لاضرر" از پیامبر اکرم« صلیاللهعلیهوآله » وارد شده است و از جوامع
الحکم آن حضرت است و شخص ایشان و ائمه اطهار « علیهالسلام » موارد متعددی
را بر این حدیث تطبیق فرمودهاند.26
احادیثی که بطور ضمنی بر این قاعده
دلالت دارند فراوانند که برای اختصار از آوردن آنها خودداری میشود.27 برخی
از این روایات از حیث سند موثقه و یا صحیح است و بعض دیگر از حیث سند ضعیف
است، اما با توجه به اینکه بزرگان اصحاب همگی بر طبق این روایات عمل
کردهاند، روایت شهرت عملی یافته است و ضعف با شهرت عملی جبران میشود.28
احادیث بسیاری نیز از اهل سنت رسیده است که مؤید قاعده لاضرر میباشند.29
ج
) اجماع: اجماع فقهای امامیه، بل فقهای اسلام بر حجیت این قاعده است و
مستندشان نیز همین روایت است. علمای عامه نیز به این روایت استناد میکنند و
امام احمدبن حنبل در مسند و دیگر کتب روایت خود آن را ذکر کرده است. البته
این اجماع اصولی اصطلاحی که محقق سنت باشد محسوب نمیگردد، زیرا اجماع
مذکور با توجه به این ادله مدرکی است و هیچگونه ارزش فقهی و حقوقی
ندارد.30
د ) عقـل: بر نفی ضرر و ضرار علاوهبر مستندات شرعیه31، دلایل
عقلی محکمی نیز موجود است؛ و در واقع باید گفت که مدلول این قاعده جزو
مستقلات عقلیه32 است و مهمترین دلیل بر حجّیت آن، مدرک و منبع چهارم فقه
یعنی عقل است.33
متن حدیث لاضـرر:
این حدیث به سه نحو خوانده شده است: "لاضرر و لا ضرار" ؛ "لاضرر و لاضرار فی الاسلام"، "لاضرر و لا ضرار علی مؤمن".
آنچه
مسلم و متواتر و در سه نوع قرائت مشترک است نحوه اول است و دو نحوه دیگر
به حد تواتر نرسیده، بنابراین بهتر است همان قرائت نوع اول نقل و از انتساب
آنچه مورد تردید است، خودداری شود.34
لذا عمده در مقام این قاعده تتبع
در معانی و مفاد کلمات "ضرر و ضرار" در حدیث است؛ چرا که ذکر معانی "علی
مؤمن" و "فی الاسلام" ـ بنا بر فرض ثبوت هر یک ـ تأثیری در بحث اصلی قاعده
یعنی نفی ضرر و ضرار ندارد و معانی آنها واضح میباشد.
مفاد حدیث :
معنای
لا: اصولاً "لا" در معنای حقیقی خود برای نفی جنس به کار میرود و بر سر
هر جملهای که بیاید، دلالت بر این مطلب دارد که مدخول لا (یعنی آنچه بعد
از لا قرار میگیرد) بکلی در عالم خارج وجود ندارد؛ مثل: "لار جل فی الدار"
یعنی مردی در خانه نیست. "لا" در جمله مذکور امکان وجود هرگونه مردی را در
منزل نفی میکند و از این جمله شنونده درمییابد که قطعا هیچ مردی در منزل
نیست.35
حال میخواهیم ببینیم که وقتی گفته میشود "لاضرر و لاضرار"،
آیا مفهوم و معنیش این است که در عالم خارج، در اسلام، ضرر وجود ندارد؟
بطور قطع چنین برداشتی از جمله نادرست است. زیرا برأی العین دیده میشود که
ضرر در عالم خارج وجود دارد و ابنای بشر به انحنای گوناگون هر روز منشأ
ایراد ضرر به یکدیگر میشوند؛ وانگهی اگر از جمله بالا چنین برداشت شود که
ضرر در عالم خارج وجود ندارد، این موضوع چه ارتباطی به شارع پیدا میکند و
اصولاً فلسفه صدور آن چه میتواند باشد؟
با بروز اینگونه اشکالات، فقها
تلاش کردهاند از ابعاد و زوایای گوناگون "لای" مذکور در حدیث را بگونهای
تفسیر و تعبیر نمایند که اقرب به نظر شارع باشد.36
معنای ضرر: ضرر
دارای معنایی عرفی است که مبرهن است؛ از این روی رجوع به کتب لغت برای فهم
معنای آن لازم نیست. به علاوه مراجعه به آنها نشان میدهد که آنها نیز سعی
در بیان معنای عرفی داشتهاند؛ مثلاً: در نهایة ابن اثیر چنین آمده است که:
"لا ضرر ای لا یضرّ الرجل اخاه و هو ضدُّ النفع"37
همچنین قول پیغمبر «
صلیاللهعلیهوآله » (لاضرر) را چنین معنا کردهاند که:"مرد نباید به
برادر خود ضرر وارد سازد یعنی نباید چیزی از حق او کم بگذارد".38
در کتب
دیگر همین تعبیرات کم و بیش موجود است که خلاصه آن چنین است: برخی ضرر را
در برابر نفع گرفتهاند و برخی دیگر گفتهاند:"ضرر عرفا نقص و کم کردن در
مال یا عرض یا نفس یا در شیئی از شؤون آن، بعد از وجود شی یا بعد از وجودی
که مقتضی قریب آن است ـ از آن جهت که عرف آن را موجود میبیند ـ
میباشد."39
راغب ضرر را به معنای سوء حال دانسته و مینویسد:"ضرر یعنی
سوء حال و به علت کمی دانش و فضل در نفس یا در بدن و به لحاظ نقص یا کمبود
عضوی یا ناشی از کمی مال و جاه است.
بنابراین بطوری که ملاحظه میشود
تمامی این توضیحات در زمینه معنای عرفی ضرر است و به نظر میرسد که رساترین
تعریف و تعبیر چنین باشد:
"فقد کل ما نجد و ننتفع به من مواهب الحیات
من نفس أو مال او عرض او غیر ذلک" یعنی نداشتن و از دست دادن هر یک از
مواهب زندگی، جان، مال، حیثیت و هر چیز دیگری که از آن بهرهمند میشویم.40
صاحب کفایة الاصول، نسبت بین ضرر و نفع را ملکه و عدم ملکه میداند در حالی که برخی دیگر معتقدند که این نسبت، نسبت تضاد میباشد.41
معنای
ضرار: سید میرزا حسن بجنوردی در خصوص معنای ضرار میگوید:"و اما کلمه ضرار
بنابر قولی از مصدر مفاعله میباشد و اگر چنین باشد معنای ضرار به جهت دو
طرفه بودن باب مفاعله عبارتاست از: ضرر بر غیر در مقابل ضرری که از غیر بر
او وارد شده است و از آنجهت که دلالت بر تکرار صدور فعل از فاعل میکند،
فرقی نمیکند که فاعل در اینجا یک شخص باشد و یا آنکه دو شخص؛ اگرچهباب
مفاعلة در خصوص فاعلیت دو شخص بکار میرود.
بنابر آنچه گفته شد غالبا
آنچه از باب مفاعله به ذهن متبادر میشود، مشارکت طرفین است؛ اگر چه محط
نظر فاعلیت یکی از آنها و مفعولیت دیگری باشد؛ مانند اینکه گفته شود: ضارب
زیدٌ عمرا؛ و این فرق بین باب مفاعلة و تفاعل است، بعد از آنکه هر دوی آنها
برای بیان مشارکتند.
خلاصه کلام آنکه معنای ضرار، هم میتواند تکرار
صدور ضرر از یک شخص باشد و هم از دو شخص؛ دلیل این امر نیز قول نبوی«
صلیاللهعلیهوآله » در خصوص سمره است که فرمودند: "أنت رجل مضارّ" که
مراد از آن صدور ضرر از دو طرف نمیباشد.
اما احتمال دیگر در خصوص کلمه
ضرار آن است که آن را اسم بدانیم که البته این احتمال در غایت بعد است؛ چرا
که اولاً تکرار آن بدون فایده میباشد و ثانیا خلاف ظاهر این کلمه است؛
چون ظاهر آن مصدر باب مفاعله میباشد."42
بنابراین ضرار به کسر ضاء، بر
وزن خلاف، مصدر باب مفاعله است: ضارّ، یضارّ، ضرارا ـ خالف، یخالف، خلافا
ـ. اسم فاعل و مفعول آن نیز مضارّ است که اولی بر وزن مفاعل به کسر عین و
دومی بر وزن مفاعل به فتح عین است.
با توجه به آنچه در معنای ضرر و ضرار آمد، در بیان معنای لغوی آن دو، احتمالات ذیل مطرح شده است:43
1ـ ضرار یعنی ضرر زدن دو نفر به یکدیگر به مقتضای باب مفاعلة.
2ـ ضرار یعنی مجازات، تلافی و کیفر دادن ضرری که یکی ایجاد کرده است.
3ـ ضرار یعنی ضرر زدن به دیگری بدون اینکه سودی عاید شود و ضرر یعنی زیان زدن به دیگری به نفع خود.
4ـ ضرار مترادف با ضرر است و این عقیده صاحب کفایة است.44
5ـ ضرار یعنیضیق و عسر وحرج45
6ـ ضرار یعنی زیان رساندن بطور عمدی و ضرر اعم است از اینکه عمدی باشد یا غیر عمدی 46
7ـ ضرار به معنای تکرار صدور ضرر است یعنی ضرر زدن بهطور مکرر.
8ـ ضرر اسم است و ضرار مصدر؛ پس مراد از اولی نهی از فعل است که مصدر است و مراد از دومی نهی از ایصال ضرر است که اسم مصدر میباشد.
9ـ مرحوم نراقی در این مقام پس از نقل اقوال ارباب لغت درباره این دو لفظ، چنین افاده کرده است.
"آنچه
در احادیث وارد شده سه لفظ است: ضرر و ضرار و اضرار. این سه لفظ چنانکه از
بیشتر کتب لغت مستفاد است، دارای معانی مختلف است لیکن اختلاف معنی لغوی
آنها چنان نیست که موجب اختلاف حکم شرعی متعلق به آنها شده باشد بلکه
اختلاف درباره برخی از اوصاف متعلق به معنی است بیآنکه تعلقی داشته باشد؛
چه ضرر اسم باشد یا مصدر که بوسیله کلمه "لاضرر" نفی شده و معنی اضرار هم
به همان معنی منفی باز میگردد؛ ضرار هم اگر با ضرر به یک معنی باشد، عدم
اختلاف حکم روشن است و اگر مجازاتی یا دو طرفی بودن در معنای آن مأخوذ و
ملحوظ باشد فی الجمله اختلافی بمیان میآید... ".47
نتیجه اینکه در
اینجا ضرار به معنی ضرر نیست و نیز به مفهوم اضرار بر ضرر و مباشرت بر ضرر و
مجازات ضرر که گروهی معنی کردهاند، نمیباشد.48 و حاصل فرق میان ضرر و
ضرار این است که اگر حکم یا فعلی چنان باشدکه بیقصد و اصرار برضرر، از آن
ضرری به هم رسد، آن را ضرر میخوانند و اگر از روی قصد و تعمد باشد، بعنوان
ضرار از آن تعبیر میشود.49
و بهر حال اختلاف معنی این دو لفظ یا
تأکیدی بودن دومی برای اولی از اموری نیست که طرح بحث آن برای فقیه چندان
مهم باشد بلکه آنچه برای فقیه مهم و بر او لازم است بحث از مفاد جمله
ترکیبیه و مدلول فقهی حدیث میباشد.50
آنچه در این شماره "مشکوةالنور"
از بررسی قاعده لاضرر، خواندید را در شماره آتی با بررسی مفاد حقوقی این
قاعده پی میگیریم. تا به کاربرد بهتری از این قاعده در مسائل فقهی نائل
آئیم و جایگاه آن را در بر خورد با مسائل فقهی بیشتر دریابیم.
پاورقیها:
14) امام خمینی ـ سید روحالله: تهذیب الاصول، ج 3ـ2، ص 76ـ77 ؛ محمدیـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 171
16) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه، ص138
10) محقق دامادـ سیدمصطفی: قواعد فقه، ص135ـ136
11)
این داستان به طرق گوناگونی نقل شده و مشایخ ثلاثه که تدوین کنندگان کتب
اربعه شیعه میباشند، نیز آن را نقل کردهاند. این سه بزرگوار که به محمدین
ثلاثه (محمدبن یعقوب کلینی، محمدبن علی بن بابویه قمی معروف به شیخ صدوق،
محمدبن حسن طوسی) مشهورند، با اختلافات جزیی داستان سمره را در کتب خود
آوردهاند.
12) این مرد حسب آنچه در کتب فقها و محدثین منعکس است،
خصوصا بنا به نوشته مرحوم ممقانی در کتاب رجال و ابنابیالحدید در شرح
نهجالبلاغه، مرد بسیار بدی بوده و از دشمنان سرسخت اهل بیت« علیهالسلام
»بشمار میرفته و اکاذیب بسیاری در جهت مخدوش ساختن چهرههای اسلامی جعل
کرده است.
19) کلینی: اصول کافی، کتاب المعیشه، باب الضرار، روایت
ششم: همچنین از امام محمد باقر« علیهالسلام »نقل گردیده که پیامبر خدا«
صلیاللهعلیهوآله »قضاوت فرموده است به شفعه بین شرکاء در زمین و خانه و
فرموده است: "لاضرر و لا ضرار"
15) شیخ انصاری ـ مرتضی: فرائد الاصول (رسائل)، ج 2، ص 531
1)
شهابی ـ محمود: دو رساله، رساله لاضرر، ص 43ـ44 ؛ شهید اول ـ محمدبن مکی
العاملی: القواعد و الفوائد، ج 1، ص 141ـ 142 ؛ مقداد سیوری ـ فاضل: نضد
القواعد الفقهیه، ص 141ـ 142
18) محمـــدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص171ـ172
17) موسوی بجنوردی ـ سید میرزا حسن: القواعد الفقهیه، ج 1، ص 177
16) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه، ص138
21) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172 ؛ موسوی بجنوردی ـ سید محمد: قواعد فقهیه، ص 53
27) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172
29)
از جمله این روایات به دو روایت اکتفا میشود: الف) حدیث مرسلی که ابن
اثیر در کتاب نهایة آورده است: "قال رسول الله« صلیاللهعلیهوآله »: لا
ضرر و لا ضرار فی الاسلام" ب ) روایتی است که احمدبن حنبل آورده است: "و
قضی أن لا ضرر و لاضرار"
23) امام خمینی ـ سید روحالله: تهذیب الاصول، ج 2-3، ص 79: این روایت در کتاب مستدرک الوسایل حاجی نوری، ج 3، ص 150 نقل شده است.
24)
شهابی ـ محمود: دو رساله (قاعده لاضرر)، ص 2: ... لیکن چون این ادعا نسبت
به تواتر لفظی، بلکه معنوی نیز، بدور مینموده،برخی از محققان متأخر (مرحوم
آخوند ملا محمدکاظم خراسانی) تواتر آن اخبار را اجمالی خوانده و ادعای
چنین تواتری را دور از انصاف ندانسته است.
20) محقق دامادـ سید
مصطفی: قواعد فقه، ص 139؛ موسوی بجنوردیـ سیدمحمد: قواعد فقهیه، ص 53 ؛
الاصفهانی ـ الشریعة: قاعدة لاضرر، ص 10؛ موسوی بجنوردی ـ میرزا حسن:
القواعد الفقهیه، ج 1، ص 176ـ177 ؛ امام خمینــیـ روحالله: تهذیب الاصول،
ج 3ـ2، ص78
22) محقق داماد: ص 139ـ140 ؛ موسوی بجنوردی ـ سید میرزا حسن: القواعد الفقهیه، ج1، ص 177
25) محقق دامادـ سیدمصطفی: قواعد فقه، ص 140ـ142
28)
مشتمل بودن برخی روایات بر فقراتی که در بقیه روایات یافت نمیشود، به جهت
اختلاف صوری غیر جوهـــری در آنهاست که ناشی از نقل حدیث به معنی و اختلاف
انگیزهها در نقل حدیث میباشد؛ پس چه بســـا که انگیزه در نقــل حدیث به
عموم خصوصیات آن تعلق بگیرد و چه بسا که غـــرض از آن با حذف آنچـــه در
نظر راوی مهــــم نیسـت صورت بگیــرد.
26) موسوی بجنوردی ـ سید محمد: قواعد فقهیه، ص 53
2) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 170
35)
موسوی بجنوردی ـ سید محمد: قواعد فقهیه، ص 56: ... "لا" به معنای نفی جنس
است و چون بر سر اسم نکره "ضرر" و "ضرار" آمده مفید عموم است یعنی: هیچ ضرر
و زیانی وجود ندارد. ولی برخی از فقها آن را "ناهیه " گرفتهاند به شرحی
که بعدا میآید.
33) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه (بخش مدنی)، ص 134؛ الاصفهانی ـ الشریعة: قاعده لاضرر، ص 10
34) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172 ؛ موسوی بجنوردی ـ سید میرزا حسن: القواعد الفقیه، ج 1، ص 177.
38) الاصفهانی ـ الشریعة: قاعده لاضرر، ص27 ؛ شهابی ـ محمود: دور ساله (رساله لاضرر)، ص 5
37)
محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 173؛ محقق داماد سید مصطفی: قواعد فقه، ص
142ـ 143؛ شیخ انصاری ـ مرتضی: فرائد الاصول، ج2، ص 534؛ الاصفهانی ـ
الشریعه: قاعده لاضرر، ص 27: این معنا در لسان العرب، در المنثور سیوطی و
تاج العرروس نیز آمده است.
39) موسوی بجنوردی ـ سید میرزاحسن: القواعد الفقهیه، ج 1، ص 178؛ آخوند خراسانی ـ شیخ محمد کاظم: کفایةالاصول، ج2، ص 266
30) موسوی بجنوردی ـ سید محمد: قواعد فقهیه، ص 53
36) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه، ص146ـ147
32) در قضایایی کهاز جمله مستقلات عقلیه میباشند، جمیع مقدمات را عقل میدهد.
3)
محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه (بخش مدنی)، ص 134؛ امام خمینی(ره) ـ
سید روحالله: تهذیبالاصول، ج 3ـ2، ص93؛ الاصفهانی ـ الشریعة: قاعده
لاضرر، ص 10
31) الشهید الثانی ـ زین الدین بن علی العاملی: تمهید
القواعد، ص 269: مقتضی ادله شرعیه آن است که اصل در منافع اباحه است بدلیل
قول خداوند که:"خلق لکم ما فی الارض جمیعا "(بقره، 29) و در مضار یا
مولمات قلوب، اصل تحریم آن است که این بجهت قول رسول الله«
صلیاللهعلیهوآله »که فرمود:"لاضرر و لا ضرار فی الاسلام".
48) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه، ص146
41) آخوند خراسانی ـ شیخ محمد کاظم، ج 2، ص 266
44)
این معانی چهارگانه به نقل ازقواعد فقه محقق داماد، در نهایه هم دیده
میشود؛ آخوند خراسانی ـ شیخ محمدکاظم: کفایة الاصول، ج 2، ص 267
46)
همان منبع، ص 144: ... در این تفسیر چنانچه ضرر و ضرار در مقابل هم قرار
گیرند، ضرر زیان زدن غیر ارادی است و ضرار ارادی ؛ مرحوم محقق نائینی ظاهرا
این تعبیر را پذیرفته است.
47) شهابی ـ محمود: دو رساله (رساله لاضرر)، ص 5ـ6
43)
محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 174؛ محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه،
ص143ـ144؛ موسوی بجنوردی ـ سید محمد: قواعد فقهیه، ص 55؛ شهابی ـ محمود: دو
رساله، ص 5
45) امام خمینی ـ سید روح الله: تهذیب الاصول، ج 3 ـ2، ص 92: این معنا را صاحب قاموس نیز استعمال کرده است.
40) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 173
49) شهابی ـ محمود: دور ساله رساله لاضرر، ص 6
42) موسوی بجنوردی ـ سید میرزاحسن: القواعد الفقهیه، ج 1، ص 178ـ179
4) بقره، 233
50) موسوی بجنوردی ـ سید میرزا حسن: القواعد الفقهیه، ج 1، ص 179
5)
محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 170: این آیه والدین را از ضرر زدن به
فرزندانشان نهی فرموده و یا اینکه ضرر زدن هر یک را به دیگری بواسطه
فرزندانشان نهی کرده استکه این بر حسب اختلاف در تفسیر این آیه میباشد.
بهرحال از آیه چنین مستفاد است که ضرر زدن هر کس به دیگری ممنوع و نامشروع
است. چه، نهی حقیقت در حرمت است و مورد مخصص نیست یعنی اگر چه آیه مربوط به
پدر و مادر است، ولی خصوصیت پدری و مادری در این حکم تأثیری ندارد.
6) بقره، 231
7) نساء، 12
8)بقره، 284
9) تواتر اجمالی بدان معناست که هرچند همه روایات مذکور به یک لفظ نیست، ولی دارای مضمون واحدی میباشند.
ابن
ابی الحدید میگوید: سمره از زمان پیغمبر « صلیاللهعلیهوآله »تا زمان
امام حسین« علیهالسلام » زنده بود و در قضیه کربلا جزء سپاه عبیدالله زیاد
بود و مردم را به جنگ با امام حسین« علیهالسلام » تحریک میکرد...
مهناز عباسپور