حقوق

دکترمحمدجوادرضایی زاده-دانشیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
مسعود صباغی-دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق عمومی دانشگاه آزاد اسلامی واحد بندرعباس ٭

چکیده:‏
حق مالکیت خصوصی در قانون اساسی و قوانین عادی از شأن و منزلتی بالا برخوردار است. اسلام در عین حال که ‏مالکیت خصوصی را محترم می شمارد، به اعتدال می اندیشد و برقراری تسلط و عدالت اجتماعی را از راه های ‏مختلف توصیه می کند. قانونگذاران، با توجه به ضرورت های ناشی از زندگی شهری و با اتکا به قدرت حاکمه ی ‏خویش (حقوق عمومی) و در راستای تأمین منافع عمومی در مواردی به محدود ساختن حقوق مالکانه ی اشخاص ‏مبادرت می نمایند. بدین معنا که در زمان تعارض میان منافع عمومی و حقوق مالکانه دولت و شهرداری ها و ‏همچنین موسسات دولتی که هدفشان رفع نیازهای عمومی است بتوانند اموال غیر منقول نظیر زمین اشخاص را در ‏قبال پرداخت بهای عادلانه به نفع نیازمندیهای عمومی از قبیل توسعه و ایجاد معابر اختصاص دهند.‏
در این مقاله سعی گردیده تا مبانی و منابع مرتبط ونظریات پیرامون حفظ حقوق مالکانه و بالعکس حفظ حقوق ‏عمومی پرداخته و به این نتیجه برسیم که در تقابل حقوق عمومی و حقوق مالکانه این حقوق عمومی است که ‏تقدم دارد وحقوق مالکانه در راستای منافع عمومی محدود می گردد. ‏
واژگان کلیدی:‏
مالکیت، حقوق مالکانه، حقوق عمومی ،منافع عمومی

1-‏ مقدمه و بیان مسئله:‏
در حقوق اسلام هیچ گاه سخن از اطلاق حق مالکیت نیست. اخلاق مذهبی ثروت را امانت ‏خداوند نزد انسان می داند تا به نیکی آن را اداره کند و روز آخرت حساب این اداره به مالک اصلی ‏داده می شود. اضرار به دیگران مجاز نیست، هر چند به نام اجرای حق باشد.(کاتوزیان ،1390)‏
از دیدگاه اجتماعی، فرد هیچ حق مطلقی در برابر منافع عموم ندارد. زندگی با دیگران، یک ‏سلسله تکالیف گوناگون برای او به وجود آورده است و آزادی او، چه در زمینه های سیاسی و ‏اقتصادی و چه در قراردادها، تا جایی محترم است که منافع عمومی آن را ایجاب کند.(جوان،1327)‏
فلذا، اگر قانونگذار به ملاحظه مصالحی، حاکمیت و برتری حقوق عمومی را بر حقوق ‏خصوصی ترجیح داد، این اقدام به معنای سلب یا محدودیت حقوق خصوصی نیست و باید آن را ‏آیینه ی تمام نمای واقعیات لازم در زندگی اجتماعی دانست و قانونگذار با الهام از همین تئوری، ‏ممکن است به وضع مقرراتی دست زند که در تعارض حقوق عمومی و حقوق مالکانه، برتری و ‏اولویت را به حقوق عمومی بدهد.‏
اساساً وضع قوانین، در خصوص نحوه ی تملک حقوق مالکانه از سوی دستگاه های اجرایی و ‏پیش بینی راه حل هایی در این قوانین، که لامحاله منجر به انتقال این حقوق به دستگاه اجرایی ‏شود با این تفکر و تصور صورت گرفته که منافع و مصالح اجتماعی، مقدم بر حمایت بی حد و حصر ‏از حقوق مالکانه است.‏
در این نوشتار بنا داریم به مبانی و منابع قانونی که گرایش به حفظ حقوق مالکانه (حقوق ‏خصوصی) و یا در تعارض میان حقوق خصوصی و حقوق عمومی، حقوق خصوصی را مقدم داشته و ‏آن را شایسته حمایت و برتری دادن بر حقوق عمومی بدانند از سویی و نیز این امکان هست که ‏نظریاتی باشند که در هنگام بروز چنین تعارض و تقابلی، حق و برتری را متعلق به حقوق عمومی ‏دانسته و این حقوق را در مرتبه مقدم قرار دهند؛ مورد بررسی و ارزیابی قرار دهیم. روش شناسی ‏این تقریر به صورت توصیفی- تحلیلی بوده و روش گردآوری مطالب و جمع آوری داده ها، ‏کتابخانه ای است. ‏

2-‏ مبانی حفظ حقوق مالکانه (حقوق خصوصی)‏
با نگاه به نظام حقوقی مان مشاهده می کنیم در کشور ما به دلیل رواج دین مبین اسلام و ‏رسمیت دین در قانون اساسی کشورمان، قانونگذار از بسیاری از قواعد، گاه به صورت یک ماده ‏قانونی در مقررات ما استفاده نموده است: مانند ماده 30 قانون مدنی«هر مالکی نسبت به مایملک ‏خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد». که متضمن قاعده تسلیط مالک بر اموال خود می باشد.‏
‏2-1: احترام به سلطه اشخاص «قاعده تسلیط»‏
برخی از قواعد فقهی هستند که از حاکمیت و سلطه اشخاص به اموال خود سخن می گویند ‏یکی از مبانی مهم فقه اسلامی که زیر بنای بسیاری از مقررات اسلامی قرار گرفته، قاعده تسلیط ‏است که از آن با تعبیر «الناس مسلطون علی اموالهم» یاد می کنند که بیان کننده این معنی است ‏که هر مالکی نسبت به مال خود تسلط کامل دارد و می تواند در آن، هر گونه تصرفی اعم از مادی ‏و حقوقی بکند و هیچ کس نمی تواند او را بدون مجوز شرعی، از تصرفات منع کند. در وضع مقررات ‏مربوط به اجرای طرح های عمومی توسط شهرداری نیز، استفاده و عنایت قانونگذار به این قاعده ‏کاملاً محسوس است. حمایت هایی که قانونگذار ما در این قوانین از حقوق مالکانه نموده است ‏بیانگر این ادعاست.‏
با این حال باید دانست که حمایت شارع از تسلط مالک، مطلق نبوده و از چهار جهت محدود ‏شده است. یکی از جهت« متعلق»، یعنی این که شارع، هر چیزی را که در آن وجهی از وجوه فساد ‏باشد، حرام کرده است که این اشیاء وارد ملک کسی نمی شود تا انحاء تصرفات در آن جایز باشد ‏‏(شراب وگوشت خوک از این دست است) یکی از جهت «طرق کسب مال»، که شارع آن را مقید به ‏قیود مختلفی کرده است، مانند این که معامله، ناشی از خیانت طرفین باشد و طرفین دارای اهلیت ‏برای معامله بوده و معامله غرری نیز نباشد. یکی دیگر از جهت« مصرف »می باشد که از این جهت، ‏مالک نباید در مال خود اسراف و تبذیر کند یا آن را در راههای فساد و معاصی مصرف کند یا وسیله ‏اضرار به غیر یا حتی اضرار به خود قرار دهد و آخر اینکه از جهت «حقوقی که متعلق به مال »است، ‏مالکیت محدود شده است، یعنی اینکه که گاهی، مالی که در ملکیت مالک است، متعلق به حقوق ‏دیگران قرار می گیرد مانند مالی که متعلق زکات یا خمس قرار می گیرد.( مکارم شیرازی، 1411هـ ق، صص ‏‏32 و 35)‏
مع الوصف جا دارد میزان اطاعت و پیروی این تئوری را در قوانین عام و خاص حقوق ایران ‏بررسی نمائیم.‏
‏2-1-1: مصادیق کاربرد قاعده تسلیط در قوانین عام
در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به عنوان برترین سند قانونی، با عنایت و توجه به ‏قاعده تسلیط از سلطه و مالکیت اشخاص نسبت به اموال شان حمایت شده است. اصل 23 قانون ‏اساسی بر مبنای این قاعده وضع شده است. در این اصل آمده:«حیثیت جان، حقوق، مسکن و ‏شغل اشخاص از تعرض مصون است، مگر در مواردی که قانون تجویز کند» یا در اصل 44 اشاره ‏شده که:«مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد، محترم است ضوابط آن را قانون معین می کند.»‏
در ماده 31 قانون مدنی نیز همانند ماده 30 در تکمیل حمایت از حقوق مالکانه، آمده ‏که:«هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون، در وضع مواد دیگر ‏هم این قاعده اثر گذار بوده است حتی در قانون تجارت، هم این تئوری ایفای نقش کرده است و ‏قانونگذار بواسطه ی وجود چنین قاعده ای، از حقوق مالکانه حمایت نموده است.‏
‏2-1-2: مصادیق کاربرد قاعده تسلیط در قوانین خاص
در وضع مقرارت مربوط به اجرای طرح های عمومی توسط شهرداری قانونگذار به این قاعده ‏توجه زیادی داشته است و آن اینکه دخل و تصرف در حقوق مالکانه اشخاص توسط شهرداری ها، ‏در بسیاری از موارد منجر به پرداخت غرامت شده است. این وضعیت چیزی جز عنایت و احترام به ‏حقوق اشخاص بر اموال خود و چیزی جزء توجه به قاعده تسلیط نبوده است.‏
در ماده 3 لایحه ی قانونی نحوه ی خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های ‏عمومی عمرانی و نظامی دولت گفته شده:«بهای عادله ی اراضی، ابنیه، مستحدثات، تأسیسات و ‏سایر حقوق و خسارات وارده، از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین و صاحبان ‏حقوق تعیین می گردد» و در ماده ی واحده ی قانون نحوه ی تقویم ابنیه، املاک اراضی مورد نیاز ‏شهرداری ها ذکر شده که:«در کلیه ی قوانین و مقرراتی که شهرداری ها مجاز به تملک ابنیه، ‏املاک و اراضی قانونی مردم می باشند در صورت عدم توافق بین شهرداری و مالک قیمت ابنیه، ‏املاک و اراضی، بایستی به قیمت روز، تقویم و پرداخت شود» آنچه مسلم است و می توان ادعا ‏نمود این که متقن ما در وضع مقررات مربوط به وضعیت حقوق مالکانه و در زمان اجرای طرح های ‏عمومی توسط شهرداری ها تا چه حد به قاعده تسلیط و سلطه و اقتدار صاحبان حقوق مالکانه ‏نسبت به اموالشان توجه داشته است این بدین معناست که باید به مفاد این قاعده بعنوان قاعده ‏اولیه و موثر در وضع این قوانین و به عنوان مبنایی قوی برای وضع این قوانین توجه لازم داشت و ‏ارزش و احترام حقوق مالکانه را در تفسیرهای حقوقی محفوظ داشت.‏
‏2-2: ممنوعیت استیلاء و تجاوز به حقوق مالکانه(ضمان ید)‏
در فقه اسلامی قواعدی هستند که حامی حقوق مالکانه بوده و تجاوز به این حقوق را از جانب ‏هر شخصی ممنوع دانسته و اشخاص متجاوز را ملزم به رفع تجاوز از این حقوق می دانند. از جمله ‏این قواعد، قاعده ضمان ید می باشد که بموجب این قاعده، آن که به ناحق بر مال دیگری مستولی ‏شده، باید به استیلاء خود پایان دهد. قانونگذار ما، در وضع مقررات مربوط به رفع تعارض حقوق ‏مالکانه و حقوق عمومی در مواردی چند به این قاعده و تئوری توجه داشته است.‏
به هر صورت کسی که بر مال دیگری به ناحق، مستولی شده، باید مال ماخوذ را به صاحبش ‏برگرداند و صرف رفع ید و دست برداشتن از آن کافی نیست، مگر آنکه ملازم یا مقارن با وضع ید ‏صاحبش باشد. پس دادن مال به شخص دیگر، حتی با عیال و اولاد مالک، کافی نیست، مگر اینکه ‏اشخاص از طرف مالک وکالت و نمایندگی داشته باشند. (محمدی ،1373،صص 127 و 128.)‏
بنابراین در وضع مقرات مربوط به حقوق مالکانه می توان انتظار داشت که قانون گذار به ‏آسانی اجازه استیلا و تعرض اشخاص نسبت به حقوق مالکانه را ندهد، خواه این که شخص ‏مستولی، شخصیت حقوق خصوصی باشد یا از اشخاص حقوق عمومی باشد. به همین منظور لازم ‏است جهت تعین میزان نقش این قاعده در حقوق و قوانین عمومی و خاص بررسی بیشتری صورت ‏گیرد.‏
‏2-2-1: مصادیق قاعده ضمان ید در قوانین عام
از مهم ترین مصادیق قاعده ضمان ید، غصب یا به تعبیری موردی است که شخصی به نحو ‏عدوان بر مال دیگری مستولی می شود متقن ایرانی در قانون مدنی، مقرراتی در مورد غصب وضع و ‏از این قاعده پیروی کرده است. مواد 308 الی 327 ق. م بر موضوع استیلاء بر مال غیر به نحو ‏عدوان، پرداخته است. قانون گذار با الهام از قاعده ضمان ید از حقوق مالکانه اشخاص نسبت به ‏اموال حمایت نموده است.‏
از طرفی نیز مواد 301، 302، 303 ق. م مقرراتی در جهت رفع تجاوز از مال شخص و ‏حمایت از صاحب مال وضع نموده است و.... این موارد نشان دهنده اندیشه محترم بودن حقوق ‏مالکانه بوده است و به عنوان یکی از مبانی حمایت از حقوق مالکانه در برابر خواسته ها و توقعات ‏عمومی که از آن به حقوق عمومی تعبیر می شود؛ محسوب می گردد. و بطوریکه این قاعده اگر ‏متجاوز، یک دستگاه و نهاد عمومی باشد، همین روش، یعنی منع و دفع تجاوز را اتخاذ می نماید. ‏بنابراین باید گفت که این قاعده نقش مهمی در حمایت از حقوق مالکانه در برابر اجرای طرح های ‏عمومی شهرداری دارد و قانون گذار هر گونه استیلاء و تجاوز بر حقوق مالکانه را از سوی دستگاه ‏های عمومی ممنوع داشته و تصرف در این حقوق را مشروط به شرایطی، از جمله تامین رضایت ‏صاحب حق می داند.‏
‏2-2-2: مصادیق قاعده ضمان ید در قوانین خاص
‏ قانونگذار ما با الهام از این قاعده یعنی ضمان ید از حقوق مالکانه در برابر استیلای نامشروع و ‏من غیر حق شهرداری بر این حقوق، جلوگیری کرده است. مثلا در لایحه قانونی نحوه خرید ... ‏دستگاههای اجرایی، از جمله شهرداری ها برای این که امکان تصرف در ملکی را داشته باشند، باید ‏از طریق توافق با صاحبان حقوق مالکانه یا در صورت عدم توافق، از طرق پیش بینی شده در این ‏قانون، نسبت به پرداخت و تامین حقوق مالکانه اقدام نمایند و الاحق تصرف و استیلای ید بر ملک ‏مورد نظر را نخواهند داشت.‏
در قانون نحوه ی تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری ها در مواردی که به علت ‏مجهول بودن مالک، یا عدم صدور سند مالکیت و اختلاف در مالکیت و...، امکان توافق با صاحبان ‏حقوق مالکانه وجود ندارد، قانونگذار وجود چنین مشکلاتی را به عنوان مجوز تصرف شهرداری در ‏این گونه املاک، تلقی نکرده است و حتی با فرض لزوم اجرای طرح و عام المنفعه بودن آن، این ‏قبیل موارد را نیز با توجه به غیر قابل بودن استیلای غیر موجه و من غیر حق شهرداری بر حقوق ‏مالکانه دیگران، مستلزم تامین حقوق مالکانه دانسته است.‏
هر چند به طور نادر و اتفاقی می توان استثنایی بر قاعده ضمان ید و مفاد آن که دلالت بر عدم ‏پذیرش استیلای من غیر حق بر حقوق مالکانه دیگران دارد ؛دانست. به عنوان مثال در ماده 9 ‏لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و ‏نظامی دولت آمده است. «در صورتی که فوریت اجرای طرح با ذکر لایحه ی موجه به تشخیص ‏وزیر دستگاه اجرایی ضرورت داشته باشد به نحوی که عدم تسریع در انجام طرح، موجب ضرر و ‏زیان جبران ناپذیری گردد، دستگاه اجرایی می تواند قبل از انجام معامله قطعی و با تنظیم صورت ‏مجلس وضع موجود ملک با حضور مالک یا نماینده ی وی و در غیاب او و نماینده دادستان و ‏کارشناس رسمی، نسبت به تصرف و اجرای طرح اقدام نماید. لیکن دستگاه اجرایی مکلف است، ‏حداکثر تا سه ماه از تاریخ تصرف، نسبت به پرداخت با تودیع قیمت عادله، طبق مقررات این قانون ‏اقدام نماید»در اینجا می توان اینگونه استفاده کرد که استیلای شهرداری بر حقوق مالکانه، قبل از ‏تامین این حقوق پذیرفته شده است البته به شرط و شروطها اما می توان به عنوان نمونه ای باشد بر ‏استثناء قاعده ضمان ید که توضیح آن آمد.‏

‏3-مبانی حفظ حقوق عمومی(محدود کردن حقوق مالکانه)‏
‏ در این قسمت به تئوری و نظراتی اشاره خواهد شد که در زمان ایجاد تقابل میان حقوق ‏خصوصی و حقوق عمومی گرایش بیشتری به حفظ حقوق عمومی دارند و در واقع این وضعیت در ‏قانونگذاریهای صورت گرفته عام و خاص مبنا قرار داده شده است. ‏
‏3-1: ولایت بر اموال اشخاص(قائم مقام)‏
برخی از قواعد هستند که پایه و مبنای احکام مربوط به حکومت و حکومت داری تلقی
می شوند و مبین نحوه اقدام در برابر نیازهای حکومتی و عمومی است. به تعبیر دیگر، این قواعد به ‏هنگام ضرورت و به وقت حاجت، حکومت اسلامی را برای حل مشکلات یاری می رساند. یکی از ‏این قواعد قاعده ی ولایت حاکم بر اموال و ولایت حاکم بر ممتنع و مستنکف است با توجه به ‏مضمون برخی از روایات می توان گفت که«الحاکم ولی الممتنع» (به قواعدی که از مضمون ادله ‏بدست می آید، قواعد اصطباری می گویند.) یعنی این که حاکم می تواند به جای شخص ممتنع و ‏مستنکف تصمیم بگیرد. از طرفی عقل و منطق ایجاب می کند که اگر افرادی از جامعه، پای بند به ‏مقررات قانونی نبوده و یا از انجام وظایف قانونی یا احترام به حقوق دیگران«امتناع» می ورزند نباید ‏این افراد را به حال خود رها کرد چرا که این خلاف ضرورت و عدالت و نیز نقض غرض است ‏بنابراین در این میان، پذیرش حق ولایت برای حاکم می تواند پی برد که با رعایت مصلحت جامعه، ‏احقاق حق صورت پذیرد. طبق این قاعده اگر کسی از ادای حقوق دیگران خودداری نماید یا از ‏انجام تکلیف قانونی خویش امتناع ورزد و یا مانع رسیدن افراد به حقوق خود گردد، حاکم جامعه ‏اسلامی یا منصوبین از سوی وی می توانند به قائم مقامی از او عمل نموده و آنچه را که وظیفه ‏اوست از باب ولایت انجام دهند.‏
مع الوصف قانون گذار ما ممکن است با عنایت به این قاعده برای دولت و یا دستگاههای ‏عمومی، ولایتی بر اموال اشخاص قایل شود. همین موضوع در خصوص وضع قانون، جهت حل و ‏فصل تعارض فیمابین حقوق مالکانه و حقوق عمومی صدق می کند و چه بسا این امکان وجود دارد ‏که ولایتی برای شخصی بر حقوق مالکانه اشخاص با استدلال و استناد به استنکاف و امتناع، وضع ‏و جعل شود.‏
برای بررسی بیشتر این موضوع در خصوص جایگاه این قاعده در قوانین عام و خاص مربوط ‏به اجرای طرح های عمومی توسط شهرداری طی بند مجزا مطالبی ارائه می شود.‏
‏3-1-1: جایگاه قاعده ی ولایت بر شخص ممتنع در قوانین عام‏
قانونگذار ما با الهام از این قاعده در قوانینی همچون قانون مدنی و قانون تجارت، اقدام به ‏وضع مقرراتی نموده است که به موجب این مقررات، ممتنع از اجرای تکالیف و وظایف قانونی، حق ‏و سلطه خود را بر مال یا بر دیگری از دست داده و بر حسب مورد شخص یا نهادی اداری یا ‏قضایی، قائم ممتنع در خصوص اعمال حق گردیده است. مثلا در ماده 273 قانون مدنی در مقام ‏ارایه راه حل در خصوص مواقعی که متعهد له از قبول حق خودداری می کند، مقرر شده که:«اگر ‏صاحب حق از قبول آن امتناع کند، متعهد به وسیله تصرف دادن آن به حاکم یا قائم مقام او بری ‏می شود و از تاریخ این اقدام، مسئول خسارتی که ممکن است به موضوع حق وارد آید، نخواهد ‏بود». علاوه بر این مواد 271، 238 به این قاعده توجه شده است و حتی در ماده 1043 در ‏خصوص نکاح گفته شده:«نکاح دختر باکره.... هر گاه پدر یا جد پدری، بدون علت موجه، از دادن ‏اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می ‏خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از ‏دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید».( ر.ک به: کاتوزیان، ‏ناصر: حقوق مدنی، خانواده، 1382،ج 1، ص 77 به بعد.)‏
در قانون تجارت طبق ماده 15 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت ردپای قاعده ولایت بر ‏ممتنع را می بینیم. این ماده می گوید:«در صورتی که مجمع عمومی، بازرس معین نکرده باشد یا ‏یک یا چند از بازرسان، به عللی... از دادن گزارش امتناع کنند، پس دادگاه شهرستان به تقاضای هر ‏ذینفع، بازرسی یا... انتخاب خواهد کرد... یا در ماده 205 این قانون آمده:« در صورتی که به هر ‏علت، مدیر تصفیه تعیین نشده باشد یا تعیین شده ولی به وظایف خود عمل نکند، هر ذینفع حق دارد ‏تعیین مدیر تصفیه را از دادگاه بخواهد...»‏
‏3-1-2: جایگاه قاعده ولایت بر شخص ممتنع در قوانین خاص
با نگاه به مقررات مربوط به اجرای طرح های عمومی شاهد استفاده از اهرم ولایت بر ممتنع ‏در مواردی برای رفع مشکلات و موانع پیش روی اجرای طرح، به عنوان وسیله ای جهت مقدم ‏داشتن حقوق عمومی بر حقوق مالکانه هستیم. این برتری دادن حقوق عمومی به حقوق مالکانه را ‏می توانیم ل. ق. ن. خ ماده 4 آن دید که می گوید اگر بهای عادله اراضی و ابنیه و تاسیسات و ‏حقوق واقع در طرح با توافق دستگاه عمومی و صاحب حقوق مالکانه تعیین نشود، ارزیابی و تعیین ‏بهای عادله، توسط هیاتی مرکب از سه نفر کارشناس تعیین می گردد. یکی از کارشناسان، توسط ‏صاحب حقوق مالکانه و یکی از آنها توسط دستگاه اجرایی و کارشناس سوم توسط طرفین تعیین ‏می شود. در ادامه گفته شده در صورتی که در انتخاب این کارشناسان، امتناع و استنکافی صورت ‏گیرد، دادگاه صالحه محل وقوع ملک، نسبت به تعیین آنها اقدام خواهد نمود. در ماده 8 این لایحه ‏در زمان امتناع و استنکاف صاحب حقوق مالکانه در خصوص حاضر نشدن انتقال حقوق خود به ‏دستگاه اجرایی دادستان یا نماینده وی به عنوان ولی شخص ممتنع، نسبت به انجام معامله و انتقال ‏حقوق مالکانه به دستگاه اجرایی اقدام خواهد نمود.‏
‏3-2: پیشگیری از ضرر(نفی ضرر)‏
برخی از قواعد مبین این است که در صورت وجود بیم ورود ضرر، باید از ورود وحدوث آن ‏جلوگیری نمود بطوریکه بعضاً پیشگیری از ورود ضرر، واجب شمرده شده است. مهمترین این قواعد ‏‏«قاعده لاضرر» می باشد. این قاعده که در مقررات ما نقش بسزایی دارد به عنوان مبانی قانونی ‏محسوب می شود. در قرآن کریم در آیه 233 سوره بقره آمده که نباید مادری به ولدش ضرر برساند ‏و نیز نباید پدری به فرزندش زیان برساند.( محمدی، همان ، ص 170)‏
این قاعده در واقع زمانی وضع گردید که فردی از حق مالکیت خویش با سوء نیت به ضرر غیر ‏استفاده می کرد، هر چند گستره ی این قاعده به موارد دیگر سرایت داده می شد. (جعفری ‏لنگرودی،1368، ص 1447) صرفنظر موارد استفاده ی این قاعده در فقه اسلامی می توان جایگاه این ‏قاعده را در وضع مقررات مربوط به رفع تعارض بین حقوق مالکانه و حقوق عمومی بوضوح دید. در ‏صورت احتمال ورود ضرر به حقوق عمومی، با محدود کردن حقوق مالکانه به نفع حقوق عمومی، ‏ضرر را نفی نماید. این جا شاهد برخورد قاعده تسلیط و قاعده لاضرر، نه به عنوان تعارض، بلکه به ‏عنوان تزاحم هستیم. قاعده لاضرر متوجه عمومات قوانین دیگر شده و عموم آنها را در مواردی که ‏مستلزم ضرر باشد محدود می کند.( جوان: حق مالکیت و قاعده لاضرر، مجله کانون وکلاء، سال اول،1327 ‏شماره های 1 الی 5)‏
‏3-2-1: تأثیرات قاعده ی لاضرر در قوانین عام
با بررسی مقررات عمومی شاهد تاثیر گذاری این قاعده در وضع قوانین هستیم قانونگذار در ‏مواردی چند برای جلوگیری از ورود ضرر، برخی حقوق را محدود نموده است. ‏
در ماده 132 قانون مدنی قانونگذار صاحب حقوق مالکانه را از اعمال حق خود در مواردی که ‏متعارف نبوده و حاجتی از او برآورده نمی کند ولی باعث ضرر به دیگری می شود، منع نموده است و ‏بدینوسیله، از ورود ضرر به دیگری جلوگیری نموده است.(حدود تصرفات در حقوق مالکانه) در ‏حقیقت مقنن با الهام از این قاعده تصرفات مضر به دیگران توسط صاحب حقوق مالکانه که متضمن ‏و فایده ای نیز برای صاحب حق نمی باشد، ممنوع و مردود دانسته است. موارد دیگر مانند: مواد ‏‏114، 591 و 592.‏‎ )‎‏ ر.ک به: محقق داماد، سید مصطفی: همان ، بخش مدنی، ص 168.)‏
در قانون اساسی اصل 40 آمده:«هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله ای اضرار ‏به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».‏
‏3-2-2: تأثیرات قاعده لاضرر در قوانین خاص
قاعده لاضرر در قوانین مربوط به اجرای طرح های عمومی نسبت به وضع حکمی برای نفی ‏ضرر با دیدگاه برتری دادن حقوق عمومی به حقوق مالکانه بکار رفته است. مثلا در قانون تعیین ‏وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها، صاحب حقوق مالکانه به نوعی از دخالت ‏در حقوق خود برای مدت مشخصی ممنوع شده است و �