حقوق

نوشته : دکتر شمس الدین عالمی
مستشار دیوانعالی کشور

1ـ قانون حمایت خانواده یک قانون ماهوی است و قطعی بودن احکام و قرار ها مانع رسیدگی قانون دیوان کشور نخواهد بود .
2ـ آیا ازدواج و طلاق رجوع ایرانیان مقیم خارج بدون اجازه دادگاه قابل ثبت است ؟
1ـ هر زمان که پدیدة مرز در روابط حقوقی افراد ظاهر شود بدون تردید یک مسئله حقوق بین المللی خصوصی مطرح می گردد و چون موضوع مورد بحث ازدواج و طلاق در ماوراء مرزهای کشور است بنابراین مواجه با یک مسئله حقوق بین الملل خصوصی بوده و ناگزیر از رعایت فنون . خاص این رشته از حقوق می باشیم و نمی توان مسئله را در چهارچوب حقوق مدنی فقط حل نمود و باید از مفصل ها و پل های خاص حقوق بین المللی خصوصی استفاده نمود ـ از نظر حقوق بین الملل خصوصی باید بین شرایط صوری ازدواج و طلاق و شرائط ماهوی آن قائل به تفکیک گردید چه هر یک از این دو تابع قانون خاصی می باشند . شرائط صوری تابع قانون محل وقوع عقد و شرایط ماهوی به تابعیت طرفین ازدواج و طلاق بستگی دارد و به عبارت دیگر تابع قانون شخصی است و حال آنکه شرائط صوری تابع قانون محلی است .
گرچه در قوانین ما نص خاصی در این خصوص وجود ندارد ولی ماده 969 قانون مدنی مقرر داشته است « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند » بنابراین می توان گفت هرگاه ازدواج و طلاق در خارج از ایران طبق قوانین محل وقوع صورت گیرد از حیث صورت ظاهر برای مأمورین ایرانی معتبر خواهد بود به شرط آن که مخالف قوانین مربوط به تنظیم عمومی ایران نباشد .
2ـ باید توجه داشت که مأمورین کنسولی براساس اسناد ومدارکی که به آنها ارائه می شود مبادرت به ثبت ازدواج و طلاق در خارج از ایران می نمایند و اسناد تنظیم شده در خارج موقعی در ایران و یا در نظر مأمورین کنسولی ایران اعتبار خواهد داشت که اولاً به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد ثانیاً مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی نباشد ( بند 1و2 ماده 1295 قانون مدنی)
با توجه به این که ماده 17 قانون حمایت خانواده مقرر داشته « هر گاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشند »
بنابراین به علت عدم وجود اجازه دادگاه که در قانون مزبور تصریح گردیده این قبیل اسناد از اعتبار قانونی افتاده و حتی برای سردفتری که مبادرت به ثبت نماید مجازات مقرر گردیده است .
3ـ گرچه ثبت ازدواج و طلاق در دفاتر اسناد رسمی و دفاتر کنسولی و آمار از جمله شرایط صوری است و عدم ثبت آن موجب بطلان و عدم شناسائی این اعمال حقوقی نخواهد گردید به همین جهت هم به مأمورین کنسولی اجازه ثبت سندی که موافق قوانین محلی تنظیم یافته اصولاً داده شده ، و شرایط تنظیم سند در ایران را ضروری نمی دانیم لیکن این حق محدود گردیده و مشروط به آن است که طبق بند 2 ماده 1295 قانون مدنی ایران مخالف نظم عمومی نباشد .
4ـ تحصیل اجازه از دادگاه بدون تردید از مسائل نظم عمومی است چه قانون حمایت خانواده مصوب تیر 1346 می گوید « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه کند » .
و این دستور از مقررات آمره است به همین جهت در دنباله ماده مزبور آمده است « هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج 1310ـ 1316 محکوم خواهد شد » بنابراین تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و تجاوز از آن جرم و مستوجب کیفر است .
5ـ بدون تردید در تعارض بین قوانین مربوط به احوال شخصیه و قوانین مربوط به نظم عمومی قوانین مربوط به نظم عمومی حاکم است زیرا ماده 975 قانون مدنی می گوید « محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » .
و در قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانین غیر شیعه مصوب 1312 تصریح گردیده است « نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاکم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند » .
از تلفیق مواد مزبور به خوبی استنباط می شود که قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان و ایرانیان تاب مقاومت در قبال قوانین مربوط به نظم عمومی را ندارند و ماده 975 قانون مدنی گویا است که حتی اجراء و قوانینی که اصولاً مجاز است در تعرض با نظم عمومی دیگر قابل اجراء شناخته نمی شود .
6ـ همانطور که قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان را فقط در حدود مقررات نظم عمومی می شناسیم و در مورد ایرانیان غیر شیعه احوال شخصیه را در حدود قوانین مربوط به نظم عمومی رعایت می نمائیم در مورد ایرانیان شیعه نیز ناگزیریم احوال شخصیه را در حدود مواد قانون مدنی و در مورد اجمال و سکوت قانون مدنی در حدود قوانین شرعی تا حد قوانین مربوط به نظم عمومی راعایت نمائیم ولی در هر حال همان طور که ر ماده 97 قانون مدنی تصریح گردیده « اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد ولی وقتی مخالف نظم عمومی شناخته شود دیگر قابل اجراء نخواهد بود .
7ـ مؤید این نظر نحوه اصلاح و تکامل قانون حمایت خانواده است چه ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 که مقرر داشته بود « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه کند » . و به شرحی که گذشت این تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و برای عدم تحصیل آن مجازات مقرر کرده بود در 1353 این امر در ماده 16 قانون حمایت خانواده به شرح زیر آمده است « مرد نمی تواند با داشتن زن و همسر دوم اختیار کند » که تبدیل جمله « هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید » به جمله « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند » مفهوم این معنا است که دیگر خواست مرد با اجازه دادگاه محدود و مقید نشده است بلکه زن داشتن به صورت یکی از موانع نکاح انشاء شده است .
8 ـ در دنباله ماده مزبور آمده است « هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشد » .
ملاحظه می شود که عدم تحصیل اجازه که در قانون 1346 محکوم شده بود در قانون 1353 نیز محکوم گردیده است و تحصیل اجازه نه تنها از مسائل نظم عمومی در هر دو قانون شناخته شده بلکه در قانون 1353 علاوه بر مرد عاقد و زن و سردفتر نیز در صورتی که عالم به زن داشتن مرد باشند مستوجب مجازات تشخیص و حتی سردفتر ازدواج که ممکن است عاقد هم نباشد صرفاً از نظر ثبت یک ازدواج غیر قانونی مستوجب مجازات شناخته شده است .
9ـ نکته جالب آنت که قانونگذار هنگامی که نظر به مصالح خانوادگی گذشت زن را موجب عدم تعقیب مرد دانسته ولی این گذشت را در مسئله نظم عمومی مؤثر نشناخته و به همین جهت با وجود قرار منع تعقیب مباشر اصلی جرم معاون و شریک را که از جمله سردفتر است در خور تعقیب دانسته است .
با وجود این عدم توجه نویسندگان قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به اصول و موازین حقوق بین المللی خصوصی بحدی است که در تبصره ماده 7 می گوید « در موارد مذکور در این قانون اگر طرفین اختلاف مقیم خارج از کشور باشند می توانندبه دادگاه یا مرجع صلاحیتدار محل اقامت خود مراجعه نماید در این مورد هرگاه ذیفنع نسبت به احکام و تصمیات دادگاهها و مراجع خارجی معترض و مدعی عدم رعایت مقررات ایران باشد می تواند ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ حکم یا تصمیم قطعی اعتراض خود را ذکر دلائل و پیوست نمودن مدارک و مستندات آن از طریق کنسولگری ایران در کشور محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نماید دادگاه به موضوع رسیدگی کرده و رأی منقضی صادر می کند و به دستور دادگاه رونوشت رأی برای اقدام قانونی به کنسولگری مربوط ارسال می گردد ـ نتیجه احکام و تصمیمات دادگاهها و مراجع خارجی در مواردی که قانوناً باید در اسناد سجلی یا دفتر کنسولگری ثبت شود در صورت توافق طرفین یا در صورت وصول اعتراض در مهلت مقرر بلااشکال است والا موکول به اعلام رأی قطعی دادگاه شهرستان تهران خواهد بود .
بنابراین طبق تبصره قانونگزار سردفتر ایرانی را از ثبت چنین ازدواج بدون اجازه دادگاه منع نموده و برای او کیفر حبس مقرر نموده است ولی برای مأمور کنسولگری ایران تکلیف تعیین نموده است که همین قدر که طرفین اعتراضی نداشته ازدواج را به ثبت برساند حتی اگر امر بر خلاف قوانین ایران باشد و در مدت مقرر اعتراضی نشده باشد .
به عبارت ساده به کسانی که توانائی خرید یک بلیط هواپیما و رفتن به یکی از شیخ نشینهای خلیج فارس را دارند راه فرار از قانون را نشان داده است :
چه در آن طرف مرز عمل نه جرم است نه غیر قانونی و حتی مأمور دولت شاهنشاهی ناگزیر است که این عمل جرم را به رسمیت بشناسد آیا مفهوم حمایت خانواده همین است ؟ وقتی نویسندگان قانون حمایت خانواده این قدرت را ندارند که تعهد زوجات با وجود خوف از اجرای عدالت را باطل یا غیر نافذ اعلام نمایند به چه مناسب دعاوی خانوادگی را قابل طرح در دیوان کشور نمی دانند تا از عبارت گنگ و مبهم آن لااقل دیوان کشور استنباط درست را نشان دهد مسئله اسناد سجلی و وظائف کنسولی که دارای اصول و ضوابط صحیح در قانون مدنی و ثبت احوال است چه ارتباطی به قانون حمایت خانواده دارد که برخلاف اصول و موازین قانونی چنین تبصره ای نوشته شود .
فقهای اسلامی بیش از 1300 سال در مطالب حقوقی بحث و مطالعه نموده و حاشیه رفته اند آیا به طور نمونه می توان یک حاشیه را در جای غیر مناسب پیدا کرد .
آیا بهتر نیست قبل از این که تبصره تقلب آموزگار را به رسوائی کشد آن را حذف نمائیم و حل و فصل قضیه را به قوانین و اصول موجود قابل احترام در حقوق بین المللی خصوصی واگذار نمائیم .
از هم آهنگی دستگاه قانون نویسی و قانونگزاری و مردم در امر انقلاب باید به نفع اصول موازین قانونی استفاده کرد والا مسئله عنوان سوء استفاده را پیدا خواهد کرد .
10ـ رعایت نظم عمومی نه فقط تکلیف محاکم است بلکه کلیه مجریان قانون و مأمورین دولت وحتی افراد عادی ناگزیر به رعایت آن می باشند نظر به این که ماده 1001 قانون مدنی مقرر داشته است « مأمورین کنسولی ایران در خارجه نسبت به ایرانیان مقیم حوزة مأموریت خود وظائفی را که به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهده دائر سجل احوال مقرر است انجام دهند »
و ماده 30 قانون ثبت احوال می گوید « وظائف آمار و ثبت احوال را نسبت به اتباع ایران مقیمین خارج مأمور وزارت امور خارجه مطابق آئین نامه مخصوصی که به تصویب هئیت وزیران می رسد انجام خواهند داد» و در اجرای ماده اخیر نظام نامه خاصی تحت عنوان نظام نامه سجل احوال مخصوص اتباع ایران مقیمین خارجه در 21 فروردین 1308 به تصویب هیئت وزراء رسید و بعداً بدون توجه به ماده مزبور مقررات مربوط ضمن نظام نامه کلی قانون سجل احوال درآمده است و این نظام نامه در مورد وظائف مأمورین وزارت امور خارجه در فصل سوم ازدواج و طلاق ـ دستور تنظیم اسناد سجلی و ثبت وقایع چهارگانه اتباع ایران مقیم خارجه در نمایندگی های شاهنشاهی صراحت دارد « ثبت وقایع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت طبق مدارک ابرازیه صادره از طرف مقامات رسمی و صلاحیتدار محلی با رعایت قانون ازدواج و ماده الحاقیه آن به استناد ماده 1001 قانون مدنی به عمل می آید »
بنابراین مأمور کنسولی وزارت امور خارجه مکلف به رعایت قانون ازدواج نیز بوده اند و هم اکنون قانون حمایت خانواده نیز مکمل قانون ازدواج شناخته شده و مأمورین کنسولی نمی توانند برخلاف صریح قانون حمایت خانواده مبادرت به ثبت ازدواج نمایند گرچه به لحاظ خروج از عنوان سردفتری مشمول مجازات مقرر برای سردفتر نمی شود لیکن ناچار به رعایت قوانین مربوط به نظم عمومی می باشند .
11ـ جمعی را عقیده بر آنست که امکان اختیار همسر دوم این معنی را دارد که دو زن داشتن خلاف نظم عمومی نیست وبا اعتقاد به صحت نکاح دوم باید پذیرفت که جلوگیری از ثبت آن بدون مجوز است و مأمورین ثبت ازدواج چه در داخل و چه در خارج کشور نمی توانند از ثبت آن خودداری کنند » و چون متأسفانه این عده در اکثریت می باشند ناگزیریم اشاره نمائیم که اعتقاد مزبور اجتهاد در مقابل نص است .
وقتی قانون حمایت خانواده صریحاً می گوید « مرد نمی تواند با داشتن همسر دوم اختیار کند » اصل یک زن داشتن است وحکم موارد استثنائی را نمی توان به عنوان قاعده بیان نمود و به صورت اصل پذیرفت .
12ـ به علاوه در قبال مقررات مربوط به نظم عمومی نمی توان وجود قانون و مجاز بودن عمل را مستمسک قرار داد وقتی قانونگزار بدون اجازه دادگاه ازدواج مجدد را صریحاً منع کرد و برای مرتکب مجازات تعیین نمود و بین مباشر و شریک و معاون نیز تفاوتی قائل نگردید .
بدون تردید موضوع از مسائل نظم عمومی است و مجاز بودن عمل در عرف و مذهب نمی تواند مؤثر واقع شود اما صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه که به نظر عده ای محل تردید نیست بالعکس جای بحث و گفتگو دارد .
13ـ چه در ایران ازدواج و طلاق جنبه مذهبی دارد وقتی علمای شیعه عدالت را شرط استیفاء عدد می دانند و در مسئله عدالت نیز پا را از عدالت مادی فراتر گذاشته و عدالت عاطفی را نیز لازم ضروری بدانند در حقیقت اختیار دو زن در مذهب شیعه طرد شده است و اصل یک زن داشتن است ولی جنبه مذهبی موضوع را مورد بحث قرار نمی دهیم و به بحث مدنی و حقوقی اکتفاء می نمائیم و هر جا که تکلیف قضیه از نظر مدنی مجمل باشد برای رفع ابهام و اجمال ناگزیر به مراجعه به قوانین شرعی می شویم .
در مسئله مورد بحث صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه یک امر مسلم نیست تا برخلاف قوانین و مقررات نظم عمومی در صدد برآیند که ازدواج دوم را به رسمیت بشناسند .
14ـ اجازة در امر ازدواج قاعده نوظهوری نیست و به طور کلی این قبیل اجازه ها را در شرع اسلام و قانون مدنی می توان به دوگروه متمایز تقسیم نمود .
الف ـ اجازه های مذکور در فصل سوم ( در موانع نکاح ) قانون مدنی .
ب ـ اجازه های قید شده در سایر فصول قانون مدنی از جمله فصل دوم قابلیت صحیح ازدواج نظیر اجازه معافیت از شرط سن که نمی توان عدم وجود چنین اجازه ای را از موجبات بطلاق نکاح شناخت .
15ـ ولی اجازه هائی که در فصل موانع نکاح ذکر گردیده یا موجب قانون حمایت خانواده صریحاً از موانع نکاح شناخته شده بنابر اصل در صورتی که رعایت نشود موجب نشود موجب بطلان نکاح خواهد گردید مگر این که از فحوای عبارت قانون خلاف آن استنباط به طور مثال ماده 1060 قانون مدنی که در فصل موانع نکاح آمده است می گوید « ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » .
گر چه جمله « موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » موهم آنست که نکاح متوقف به اجازه دولت می باشد و چنانچه اجازه ندهد باطل خواهد بود ولی با توجه به آن که اجازه دولت از ارکان صحت نکاح نمی باشد باید معتقد بود که نکاح مزبور بدون اجازه دولت نیز صحیح است .
16ـ بالعکس در ماده 1049 مذکور در همین فصل که مقرر گردیده است هیچ کس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود .
در ماده مزبور جمله « هیچ کس نمی تواند دختر خواهر زن خود را بگیرد صراحت در منع داشته و از مقررات آمده است و عدم رعایت آن موجب بطلان عقد از نظر قانونی خواهد گردید و تصور نمی رود که شرعاً چنین ازدواجی را بتوان صحیح دانست و به نظر می رسد که فقدان رضایت زن موجب بطلان خواهر زاده یا برادرزاده خواهد گردید .
بین فقهای امامیه در این مورد چند قول است .
نخستین قول بطلان ازدواج است که حتی اجازه بعدی زن را نیز مؤثر نشناخته اند زیرا طبق اصل صحت نکاح مشروط به اجازه زن است و شرط باید در زمان وجود مشروط محقق باشد .
قول دیگر منتسب به شیخان ( شیخ مفید و طوسی) که نکاح شوهر با برادر زاده و خواهر زاده زن را صحیح دانستند ولی زن اول
( عمه و خاله ) می توانند این ازدواج دوم را را فسخ کنند زیرا بدون اجازه او واقع شده است و برگشت این اختیار زن اول در حقیقت به بطلان است .
نظر سوم آنست که زن ( عمه یا خاله ) می توانند نکاح خود را فسخ کنند یا عقد برادر زاده و خواهر زاده را فسخ نمایند بدون این که احتیاج به طلاق داشته باشد باز فسخ نکاح دوم بدون نیاز به طلاق بازگشت به بطلان است بنابراین از مجموع نظرات فقها استنباط می شود که عقد دوم بدون اجازه زن صحیح نیست .
17ـ طرز انشاء ماده 17 قانون ازدواج 1353 درست همان طرز انشاء ماده 1049 قانون مدنی است بدین معنی که می گوید « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند » بنابراین قانون صراحت در منع دارد جزو مستثنیات ماده مزبور یکی هم اجازه زن است که این اجازه درست مشمول حکمی است که در ماده 1049 قانون مدنی بدان اشارات رفت .
اعتبار اجازه زن در صحت نکاح مجدد حتی مانند خیار فسخ حق نمی باشد تا زن بتواند آن را ساقط کند بلکه حکم و از قوانین آمده است .
به همین جهت اجازه زن به تنهائی کافی نیست بلکه این دادگاه است که باید امکان اجرای عدالت را تحقیق کند و سپس اجازه دهد .
18ـ به نظر عده ای قانون حمایت خانواده یک قانون شکلی است و از نظر صحت و بطلان نکاح باید منحصراً به قانون مدنی رجوع کرد به عبارت دیگر قانون حمایت خانواده را وارد برقانون مدنی نمی توانند به نظر ما بدون تردید قانون حمایت خانواده یک قانون ماهوی است قانونی است که شرائط ماهوی ازدواج وطلاق و رجوع را معین کرده است و در بسیاری از موارد با قانون مدنی تعارض دارد و چون وارد بر قانون مدنی است ناگزیر به رعایت آن می باشیم کما این که ماده 1149 قانون مدنی می گوید « رجوع در طلق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر این که مقرون به مقصد رجوع باشد » .
در صورتی که تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده می گوید « طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در حال عده قابل رجوع است »
19ـ پس بنابر تعریف قانون حمایت خانواده در رجوع طلاق به این دیگر نمی توان گفت هر لفظ و فعلی که دلالت بر رجوع کند و مقرون به مقصد رجوع باشد رجوع شناخته می شود بلکه حتماً توافق کتبی طرفین شرط است ( بنابراین بستگی به اراده مرد تنها ندارد به علاوه باید در زمان عده باشد به ثبت هم برسد و این کتبی بودن از شرائط صوری نیست بلکه از شرائط ماهوی است و به عبارت ساده رجوع مذکور در تبصره قانون حمایت خانواده یک عقد تشریفاتی است همان طور که طلاق باید با تشریفات مقرر قانونی به عمل آید و بدون تشریفات باطل چنین رجوعی نیز بدون این که با توافق کتبی باشد باطل می باشد
20ـ بنابراین می بینیم که شرائط ماهوی رجوع مذکور در تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده با قانون مدنی اختلاف دارد و جمع بین این دو مشکل است و باید یکی را ناسخ دیگری بدانیم .
و حال آن که ماده 1 قانون ازدواج 1310 و اصلاحی 1316 که مقرر داشته است « هر مردی که در غیر دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نماید به یک تا شش ماه حبس تأدیبی محکوم می شود » ماده مزبور با وجود این که عدم ثبت رجوع را جرم شناخته است ولی متعرض ماهیت رجوع نشده و می توان طبق قانون مدنی مبادرت به رجوع نمود و سپس آن را به ثبت رساند و جمع این دو قانون بلا اشکال است ولی پس از تصویب قانون حمایت خانواده دیگر نمی توان با پرت نمودن یک سنگ به خانه زن مطلقه گفت که رجوع به عمل آمده است بلکه توافق طرفین و کتبی بودن آن ضروری است .
21ـ تغییر شرائط ماهوی ازدواج و طلاق نه تنها در قانون مدنی مؤثر است بلکه در مواردی که ارجاع به شرع هم پیش بینی شده نیز تولید اشکال می نماید .
بدین معنی که اگر یک رجوعی را که فاقد شرائط مذکور در قانون حمایت خانواده است یعنی موافقت طرفین جلب نشده و به ثبت نرسیده است به شرع ارجاع نمائیم طبعاً حاکم شرع نمی تواند چنین رجوعی را خلاف شرع بشناسد و ناگزیر است که آن را قبول نماید و حال آن که به حکم قانون از شناسائی چنین رجوعی ممنوع می باشیم .
گو این که ما معتقدیم که اختلاف در رجوع را محاکم برخلاف قانون به دادگاه شرع ارجاع می نمایند و برای روشن شدن مطلب اشاره می کنیم .
22ـ که صلاحیت محاکم شرع منحصر است به : 1ـ دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و می دانیم که فسخ نکاح طلاق نکاح طلاق نیست و رجوع نیز اصل نکاح نمی باشد بلکه بازگشت به نکاح سابق است .
در مورد فسخ نکاح آقای دکتر سید حسن امامی می گوید « فسخ نکاح اگر چه عقد را مانند طلاق از زمان اعلام برهم می زدند ولی تأسیس جداگانه غیر از طلاق است و بدین جهت طبق ماده 1132 قانون مدنی در فسخ نکاح رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست فسخ نکاح بدون تشریفات صوری که در طلاق رعایت آن لازم می باشد از قبیل نبودن در مطهر مواقعه و در عادت زنانگی و حضور دو شاهد عادل محقق می گردد فسخ نکاح مانند فسخ معاملات به وسیله قصد انشاء تحقق پیدا می نماید و احتیاج به رسیدگی دادگاه و اثبات وجود حق مزبور نمی باشد » .
23ـ رجوع نیز یک تأسیس حقوقی غیر از ازدواج است و به همین جهت نیازی به شرائط تحقق ازدواج ندارد مؤید این نظر نص صریح ماده 1149 قانون مدنی است به علاوه قانونگزار ایرانی در قانون ازدواج علاوه بر نکاح و طلاق از رجوع نیز همه جا جداگانه نام برده است و برای روشن شدن مطلب به یک رأی مستدل دیوان کشور اشاره می نمائم :
24ـ زنی درخواست گواهی حصر وراثت نسبت به دختر متوفی خود نموده و در خلال امر مردی به طرفیت او اعتراضی به حصر وراثت نموده که شوهر بانوی متوفات بوده است و به علت اختلاف زوجیت قرار ارجاع امر به دادگاه شرع صادر گردیده و دادگاه شرع در تاریخ 6/7/50 زوجیت بین معترض و بانوی متوفی را مسلم تشخیص داده است که این حکم در دادگاه تجدید نظر شرع نیز تأیید شده است و دادگاه بخش معترض را نیز جزء وراث شناخته و بر اثر پژوهش خواهی دادگاه شهرستان نیز حکم مزبور را تأیید که از آن درخواست رسیدگی فرجامی شده است به موازات جریان مزبور معترض دادخواستی به دادگاه شهرستان به خواسته اثبات زوجیت با بانوی متوفات فوق الذکر تقدیم و دادگاه شهرستان نیز به علت حدوث اختلاف بین داماد و مادرشوهر در زوجیت دختر متوفات موضوع را به دادگاه شرع ارجاع نموده و به شرحی که گذشت دادگاه شرع و تجدید نظر آن زوجیت مرد را با زن متوفات احراز نموده و بر اثر این حکم دادگاه شهرستان حکم به اثبات زوجیت صادر که در دادگاه استان تأیید و از آن درخواست رسیدگی فرجامی شده است .
هر دو پرونده به شعبه هفتم دیوان کشور ارجاع شده است .
25ـ شعبه هفتم دیوان کشور در تاریخ 17/6/53 ضمن رأی فرجامی در پرونده 9/5667 و 19/568 و 8/5666 و 1/5684 چنین رأی داده است « در مورد دادخواست حصر وراثت فرجام خواه که مورد اعتراض ………………………………………………………….
واقع گردیده و شعبه دوم دادگاه شهرستان تهران مبادرت به صدور رأی فرجام خواسته نموده این اشکال اساسی وارد است که تشخیص و تطبیق عناوین دعاوی با مواد قانونی تکلیف دادگاه است » و دعوی عنوان شده حصر وراثت و اعتراض برآن از دعاوی مربوط به احوال شخصیه وتعیین سهم الارث است ونه اختلاف در اصل نکاح و طلاق و اصولاً اقامه دعوی مربوط به احوال شخصیه علیه وراث متوفی محملی ندارد و اختلاف در اصل نکاح و طلاق و رجوع بین زوجین در زمان حیات آنها قابل ارجاع به محکمه شرع است و فقها اسلامی نیز مسائل و احکام مورد را پس از فوت زوجین عنوان شده درمبحث ارث موردبحث قرارداده اند نه در مبحث نکاح و طلاق و اختلاف در اسباب ارث ( اعم از سببی و نسبی ) در صلاحیت دادگاه بخش نیست تا بتواند آن را به دادگاه شرع ارجاع نماید و اساساً ارجاع به دادگاه شرع که یک دادگاه اختصاصی است امری است استثنائی و قابل تفسیر موسع نمی باشد لذا با توجه به قسمت اخیر ماده 532 آئین دادرسی مدنی اعتراض فرجام خواهی وارد به نظر می رسد و نظر به بند 2 ماده 16 آئین دادرسی مدنی که رسیدگی به کلیه حقوق غیر مالی مثل تولیت و نسبت و نسب و وصایت از صلاحیت دادگاه بخش خارج گردیده است گر چه تبصره ماده مزبور فقط در مورد اختلاف در نسب که یکی از موارد مذکور در بند 2 می باشد تکلیف پرونده حصر وراثت را تعیین نموده و در سایر موارد به سکوت برگزار شده است ولی این سکوت رافع حکم صریح ماده 16 مبنی بر عدم صلاحیت دادگاه بخش در مورد کلیه حقوق غیر مالی نمی باشد صرفنظر از این که سبب در فرهنگ فارسی به معنای قرابت ( اعم از سببی و نسبی ) وهمچنین به معنای زن و همسر آمده است اساساً اختلاف در سبب و نسب در گواهی حصر وراثت اثر یکسانی دارد و عدم ذکر سبب در تبصره که یک مسامحه لفظی است تابع تفسیر علمی و آزاد و تبصره مزبور می باشد و حکم تبصره در مورد سبب و نسب هر دو جاری است و چون رسیدگی دادگاه بخش در حقوق غیر مالی برخلاف صلاحیت ذاتی آن دادگاه است و رسیدگی دادگاه شهرستان نیز به عنوان مرجع پژوهشی و تأیید رأی فرجام خواسته نقض می گردد .
و نظر به این که رأی دیگر فرجام خواسته در موارد درخواست آقای …………………………………………………………………… به اثبات زوجیت با بانوی متوفی به طرفیت مادر او که منتهی به رأی دادگاه شهرستان و تأیید دادگاه استان گردیده به شرحی که گذشت از دعاوی مربوط به اسباب ارث تشخیص می شود و نمی توان آن را به عنوان اختلاف در اصل نکاح و طلاق به دادگاه شرع ارجاع نمود و رأی مزبور نیز مخالف با موازین قانونی است لذا نقض و از لحاظ این که هر دو پرونده ارتباط کامل داشته و مربوط به یک موضوع است که در هر دو مورد به هر حال دادگاه شهرستان اظهار نظر نموده است رسیدگی به هر دو مورد به شعبه دیگر دادگاه استان ارجاع می گردد . »
26ـ در رأی مزبور نکات زیر شایان توجه است :
الف ـ تشخیص و تطبیق عناوین دعاوی و تطبیق با مواد قانونی تکلیف دادگاه است و در این امر دادگاه تابع واقع و نفس الامرقضایا است نه عنوان مطلب از طرف اطراف دعوی بنابراین دعوی عنوان شده تحت عنوان اثبات زوجیت را دیوان کشور به علت این که اختلاف بین زن و شوهر نیست بلکه بین شوهر و مادر زن و نسبت به ازدواج زنی است که فوت نموده دیوان کشور یک دعوی حصر وراثت و تعیین سهم الارث تشخیص داده است و به همین جهت دعوی را صرفنظر از این که رجوع مربوط به اصل نکاح و طلاق نمی باشد در صلاحیت دادگاه شرع ندانسته است .
27ـ مستند و متکای این تشخیص دیوان کشور نظر فقهای اسلامی است بدین معنی که روش فقها این بوده است که در باب و فصل طلاق و نکاح نه تنها اصل نکاح و طلاق را مورد نظر قرارداده بلکه تحت عنوان فرع مسائل جنبی را نیز مورد بحث و گفتگو قرار داده اند ولی هیچ یک از فقها ذیل عنوان طلاق و نکاح نه به عنوان اصل و نه به عنوان فرع متعرض مسئله مورد نزاع نشده اند بلکه این مسئله را در باب ارث مورد توجه قرار داده اند .
بنابراین ادعای رجوع به میت در زمان حیات او ارتباطی به موضوع طلاق و نکاح ندارد و از مسائل ارث است و این امر ناشی از تصادف و اتفاق نیست بلکه کمال دقت فقها را می رساند که به مسئله ای که امروز از آن به عنوان گردآوری علمی قوانین نام می بریم ( کد یفیکاسیون ) فقها توجه داشته و هر موضوعی را به جای خویش مورد بحث و گفتگو قرار داده اند .
28ـ نکته دوم آنست که دیوان کشور دعاوی غیر مالی را از مالی تفکیک نموده و آنها را تابع احکام متفاوت شناخته است .
چه حق و به اعتباری دعوی از جهت ارزش مالی به حقوق دعاوی مالی و غیر مالی تقسیم می شود .
الف ـ حق مالی آنست که اجرای آن مستقیماً برای دارنده منفعتی ایجاد نماید که قابل تقویم به پول باشد و حق مالی قابل اسقاط و انتقال به غیر است .
ب ـ حق غیر مالی آنست که اجرای آن منفعتی را که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد نمی نماید مانند حق نبوت ـ زوجیت و امثال آن بدون تردید بعضی از حقوق غیر مالی به طور غیر مستقیم متضمن منافع مالی است که قابل تقویم به پول می باشد ولی این امر آن را به حق مالی تبدیل نمی کند مانند زوجیت که ایجاد حق نفقه برای زوجه و توارث برای زوجین می نماید که خود قابل تقویم به پول است .
حقوق غیر مالی در حقیقت بستگی به ذات شخص دارد و می توان از آن به حقوق شخصی تعبیر به شرط آن که حقوق شخصی را در مقابل حقوق دینی نگیریم و از این جهت دچار اشتباه نشویم و برای اجتناب از این اشتباه است که قانونگزار اصطلاح حقوق غیر مالی را به کار برده است .
متأسفانه اکثر قضات و حقوقدانان ما حقوق غیر مالی را با حقوقی که ارزیابی آن ضرورتی ندارد اشتباه نموده اند باید توجه داشت که حقوق غیر مالی قابل واگذاری به غیر نمی باشد و بعضی از آنها به سبب مخصوصی قابل زوال است مانند زوجیت که به وسیله فسخ نکاح و طلاق منحل می گردد و بعضی دیگر دائمی و غیر قابل زوال است مانند نبوت پاره ای از حقوق غیر مالی هم قابل اسقاط و بعضی غیر قابل اسقاط هستند .
دیوان کشور از عنوان غیر قابل انتقال بودن حقوق غیر مالی استفاده نموده و اظهار نظر نموده است که حقوق غیر مالی بستگی به ذات فرد داشته و نمی توان دعوای غیر مالی را به طرفیت وراث طرح نمود .
بنابراین در صورتی که زوجین زنده باشند می توانند دعاوی و اختلاف زناشوئی غیر مالی را از جمله نکاح و طلاق مطرح نمایند .
قبول این فکر تحول عظیمی در روش قضائی و دعاوی دادگستری ایجاد نمود بدین معنی که رابطه نبوت فقط بین پدر و فرزند یا مادر و فرزند قابل بحث و گفتگو است و اگر پدری رابطه فرزندی را قبول کرد سایر وراث حق انکار نسب را ندارند و این دعوی از آنها مسموع نیست و حال آن که دعاوی بسیار تاکنون در دادگستری طرح گردیده که پدر برای فرزند خود شناسنامه گرفته و او را به رسمیت به فرزندی شناخته ولی بعد از فوت او سایر ورثه در مقام انکار نسب برآمده اند بدون این که نسبت به شناسنامه و یا شناسائی ا طرف پدر و مورث خود تردید یا انکاری بنمایند .
به هر حال برای نخستین بار دیوان کشور نکاح و طلاق را موقعی قابل ارجاع به شرع دانسته که طرفین در قید حیات باشند و در صورت فوت یکی از آنها دعوی را دعوای مالی وارث شناخته و بدیهی است قابل ارجاع به شرع نیست که این امر در دیوان کشور خود محل بحث و گفتگو است .
29ـ ولی اعتقاد ما آنست که دعاوی غیر مالی به علت قابل انتقال بودن قابل طرح علیه ورثه نیست و از عبارت فقها این مطلب به خوبی استنباط می شود قانونگزار ایرانی نیز به این نکته توجه کافی داشته است که برای مثال به قانون راجع به انکار زوجیت مصوب 1311 اشاره می نمائیم قانون مزبور چنین می گوید :
ماده 1ـ هر گاه مردی در مقابل دعوای زن راجع به حقوق مای ناشی از عقد ازدواج اعم از صداق و نفقه و غیره انکار زوجیت کند و بعد معلوم شود این انکار بی اساس بوده محکمه ای که به دعوای مالی رسیدگی می نماید مرد را علاوه بر تأدیه حقوق مالی به 11 روز الی دو ماه حبس تأدیبی و پانصد تا هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهد نمود حکم فوق درباره کسانی نیز جاری است که پس از فوت مرد طرف دعوی منکر ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد و ازدواج شده با علم به زوجیت زن آن را انکار نمایند » .
قانونگزار در ماده مزبور حکم زمان حیات زوجین را از حکم در زمان فوت یکی از آنها جدا نموده است .
در مورد اول یعنی در قبال دعوی مرد در مقابل زن کلمه انکار زوجیت را به کار برده است ولی در مورد دو پس از فوت مرد جمله منکر ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد ازدواج و طلاق به کار رفته است به عبارت ساده در زمان حیات طرفین دعوی زوجیت را به عنوان یک دعوی غیر مالی قابل طرح دانسته و در مورد دوم فقط دعوی ارث یا حقوق مالی را قابل گفتگو شناخته است .
ماده 2 قانون مزبور صراحت بیشتری دارداین ماده می گوید « زنی که برخلاف واقع ادعای زوجیت و مطالبه حقوق مالی ناشی از ازدواج کرده و همچنین کسی که به عنوان قائم مقام قانونی زنی برای مطالبه حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج اقامه دعوی نماید . »
که در مورد اول یعنی در زمان حیات زن ادعای زوجیت به کار رفته است ولی در مورد قائم مقام این زن فقط از حقوق مالی ناشی از ازدواج سخن به میان آمده است بدون تردید ماده مزبور انکار زوجیت را از مسائل نظم عمومی شناخته است و به نظر ما بهتر است این تحول که موافق نظم عمومی است مورد قبول واقع شود .
30ـ نکته دیگر آنست که هر گاه دادگاهی برخلاف قواعد صلاحیت ذاتی وارد دعوائی بشود مرتکب نقص یکی از قوانین آمده شده چه صلاحیت ذاتی از قواعد اساسی است و عدم صلاحیت ذاتی باطلی است که حق نمی شود .
علمای حقوق رشته آئین دادرسی می گویند قانون سابق دادگاه بخش را نسبت به امور راجع به دادگاه شهرستان ذاتاً غیر صالح دانسته ولی قانون تشکیلات 1307 که موجبات افتراق بین دادگاه بخش و شهرستان را تخفیف داد آئین دادرسی 1318 را به دنبال خود کشید و ماده 10 اعلام نمود « رسیدگی نخستین به دعاوی مدنی به دادگاههای شهرستان و بخش است جز در مواردی که قانون مرجع دیگری معین کرده باشد » .
بنابراین نتیجه گرفته اند که عدم صلاحیت ذاتی بین دادگاه شهرستان و بخش تبدیل به عدم صلاحیت نسبی گردیده است .
بنابر قاعده صلاحیت نسبی دعاوی بین این دو دادگاه تقسیم شده است بدین توضیح که از بین دعاوی نخستین بعضی تصریحاً به دادگاههای بخش و بعضی را به دادگاههای شهرستان تخصیص داده و آنچه که تخصیص داده نشده در صلاحیت دادگاههای شهرستاه گذاشته شده است ( آئین دادرسی مدنی دکتر متین دفتری صفحه 342 ) دیوان کشور در این رأی ـ ظاهراً برای نخستین بار عدم صلاحیت دادگاه بخش را در امور غیر مالی عدم صلاحیت ذاتی دانسته و رأی را به دین جهت نقض کرده است مستند رأی دیوان کشور ماده 16 قانون آئین دادرسی مدنی است ماده مزبور صراحت دارد که « دعاوی زیر به دادگاههای بخش راجع نیست اگر چه خواسته در حدود نصاب آن باشد » .
بنابراین دعاوی ارزش خواسته ملاک صلاحیت نیست تا بتوانیم گاهی اوقات آن را در صلاحیت دادگاه بخش بشناسیم منع صریح دادگاه بخش از ورود در این قبیل دعاوی و آمره بودن ماده 16 حاکی است که قانونگزار از صلاحیت ذاتی صحبت می نماید هر چند که ماده مزبور در آئین دادرسی ذیل مبحث صلاحیت نسبی آمده است .
31ـ باید توجه داشت که امور راجع به دادگاههای بخش بردو نوع است یکی عمومی و دیگری اختصاصی در قسمت اول مبنا و ملاک تصمیم میزان و بهای خواسته است که تا میزان معین در صلاحیت دادگاه بخش است و زائی برآن راجع به دادگاههای شهرستان می شود که آن میزان را حد نصاب دادگاه بخش خوانند قسمت اول در بند 1 ماده 13 آمده است و قسمت دوم بنده های 2 تا 11 ماده مزبور که در این دعاوی نظر به بهای خواسته نیست و بعضی از آنها اساساً قابل ارزیابی نیستند و این نظر نداشتن به بهای خواسته و یا غیر قابل تقویم بودن را به غلط عده ای تعبیر به غیر مالی نموده اند که تعبیری ناصواب است یک صلاحیت اضافی نیز در موارد 13 و 15 به دادگاه بخش دادگاه بخش داده است ولی بدون تردید ماده 16 بحث در عدم صلاحیت ذاتی دادگاه بخش می نماید .
32ـ بالاخره در این رأی قطعی بودن تصمیم دادگاه شرع را دیوان کشور مانع رسیدگی به قانون بودن تصمیم نشناخته است .
بدین معنی که طبق ماده شانزدهم قانون محاکم شرع که صریحاً می گوید « رأی محکمه شرعی که مرجع رسیدگی است قاطع است به این طریق که اگر رأی به مورد اعتراض داد محکمه ای که دعوی را ارجاع به شرع کرده بود حکم خود را بر طبق حکم شرع صادر نموده و به موقع اجرا خواهد گذاشت وهر گاه محکمه شرع اعتراض را وارد و مؤثر دانست در ماهیت دعوی رسیدگی و رأی می دهد و محکمه عدلیه بر طبق آن حکم صادر نموده و به موقع اجراء می گذارد » بنابراین رأی دادگاه شرع قابل رسیدگی فرجامی نیست و دیوان کشور با قبول این امر و با قبول این که قرار ارجاع به شرع نیز قابل فرجام شناخته نشده است وقتی دادگاه بخش را صالح برای رسیدگی به حقوق غیر مالی ندانسته و تخلف دادگاه را تخلف از صلاحیت ذاتی تشخیص داده است طبعاً نمی توانسته به قرار ارجاع این دادگاه ترتیب اثری بدهد .
به همین جهت دیوان کشور از ماده 523 آئین دادرسی در این مورد استفاده نموده است ماده مزبور می گوید « هیچ قراری به تنهائی قابل رسیدگی فرجامی نیست مگر آنچه را که قانون صریحاً اجازه داده باشد این امر مانع نخواهد بود از این که در ضمن درخواست رسیدگی فرجامی از حکم نسبت به قرارهائی که از دادگاه قبلاً صادر شده است اعتراض نمود » .
و چون ضمن دادخواست فرجامی به قرار ارجاع امر به شرع که غیر قابل فرجام است اعتراض شده دیوان کشور حق داشته که رسیدگی نموده و این قرار را که اساس و پایه کار است و غیر قانونی بوده نقض نماید .
بنابراین قطعی بودن احکام و قرارهای مراجع اختصاصی و غیر دادگستری مانع رسیدگی به قانون بودن این احکام و قرارها نمی باشد .