حق کسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن با حق سرقفلی
اشاره :
امروزه سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت از مناسبات بسیار مهم
در عرصه اقتصادی و حقوقی اجتماع و افراد می باشد و قوانین مرتبط به تنظیم
روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره بخصوص در محل های تجاری از مهم ترین
قوانین هر کشور محسوب می شود که به طور آشکار تغییر و تحول این نهاد حقوقی
و تقنین در این باب جهت یکسان سازی تئوری حقوقی و تلاش در ایجاد رویه
قضایی مناسب و پرهیز از برخوردهای متفاوت محاکم با آن دلیلی بر نقش مهم و
فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی و اجتماعی می باشد . لذا هرچند این موضوع
در گذشته از سوی اساتید و صاحبنظران علم حقوق مورد واکاوی و کنکاش قرار
گرفته ؛ اینک در این مقاله نگارنده با رویکرد تحلیلی درصدد بیان مفهوم و
بررسی قوانین موضوعه و دکترین حقوقی در این خصوص می باشد .
در این مقاله به بررسی حق کسب ، پیشه و تجارت و مقایسه آن به حق سرقفلی می پردازیم .
معنا و مفهوم حق کسب ،پیشه و تجارت
در
لغت نامه ها و کتب فقهی و حقوقی متقدمان ذکری از حق کسب ، پیشه و تجارت
نمی توان یافت ؛ زیرا ولادت و ظهور این پدیده و ظهور این پدیده در نظام
اقتصادی و قضایی ایران در دهه 1320 تحقق یافته و پیش از این تاریخ تأسیس
مزبور در ایران جایگاهی نداشته ، عنوان شرعی آن نامعلوم و حلیت آن نیز مورد
مناقشه بوده و این مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخیص مصلحت نظام ادامه داشته
است . شورای نگهبان در پاسخ شورای عالی قضایی دراین باره اعلام نموده است :
« ... قسمتی از قوانین از قبیل قانون قصاص و حدود در پاره ای از آئین
دادرسی کیفری در کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی تصویب و به تأیید
شورای نگهبان رسیده و برای اجرا ابلاغ گردیده است . به منظور حفظ نظم ،
جلوگیری از تخلفات و احقاق حق مردم اجرای سایر قوانین مادام که مخالفت آن
با موازین اسلامی اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »
کمیسیون
استفتائات شورای عالی قضایی نیز در پاسخ به این پرسش که « آیا اماکن کسب و
پیشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 می باشند یا خیر ؟ در نامه
مورخ 13 اردیبهشت 1362 چنین پاسخ داد : « مقررات این قانون منحصر به اماکن
مسکونی است و به محل کسب و پیشه و تجارت تسری ندارد . »
حق کسب و پیشه
حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب و پیشه یا تجارت
تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را دارد . برخی حقوقدانان در مقام
تبیین چنین حقی – در معنای عام آن – ضمن این که بین مفهوم سرقفلی و حق کسب ،
پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند که « حقی بر مشتریان دایم
سرمایه تجارتخانه » است ( ناصر کاتوزیان ، ضمیمه حقوق مدنی – عقود معین )
در معنای محدودتر آن اظهار داشته اند حق کسب ، پیشه و تجارت حقی است که به
موجب آن مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می
شود . ( محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ) .
تعریف دکتر
کاتوزیان صرف نظر از ابهام و اجمال دارای این اشکال است که نقش موقعیت و
محل کسب و همچنین نوع استفاده بیان نشده است و به علاوه بین مفهوم سرقفلی
با حق کسب و پیشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعریف دکتر لنگرودی
نیز منصرف به موردی است که مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد
دیگری اجاره دهد . بنابراین در اینجا مستأحر اول به جهت داشتن این حق بر
دیگران مقدم است ؛ ولی شامل موردی که خود مستأجر ( بدون این که مدت اجاره
اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالک یا اذن محکمه منافع مورد اجاره و به تبع
آن حق کسب یا پیشه و تجارت خود را به دیگران انتقال دهد ، نمی شود . اشکال
اساسی دیگر این است که ماهیت حق کسب ، پیشه و تجارت در تعریف تبیین نگردیده
؛ بلکه برخی آثار آن به صورت ناقص ذکر شده است . وی در تعریف دیگری چنین
بیان داشته است : « حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه وران و مطلق کسانی
که از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند – ولو آن که بازرگان نباشند – و با
سرقفلی معمولاً تفاوت دارد . زیرا شهرت تجارت و وجود مشتریان از عناصر
سازنده آن نیست . » آقای کشاورز نیز در بیان تعریف آورده است : « حق کسب ،
پیشه و تجارت حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب یا
پیشه یا تجارت تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را – توأم با منافع عین
مستأجره – دارد . » این تعریف نیز خالی از اشکال نیست ؛ زیرا اولاً این حق
قطعی الحصول نبوده ؛ بلکه ممکن الحصول است . اگر مستأجر مرتکب تخلفی نشود و
به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف می گردد . ثانیاً ،
در صورت تجویز انتقال منافع قابلیت انتقال چنین حقی نیز ممکن است . حق کسب
و پیشه و تجارت خود به خود مالیت ندارد و به تنهایی قابل مبادله نیست ؛
یعنی مستأجر نمی تواند هم منافع عین مستأجره را برای خود نگه دارد و هم حق
کسب و پیشه و تجارت را به غیر منتقل کند . و عوض آن را بگیرد ؛ بلکه هر دو
را باید با هم منتقل نماید ؛ یعنی حق کسب و پیشه نسبت به منافع عین مستأجره
یک « مال تبعی » است و از این رو توقیف تابع بدون توقیف متبوع معنا ندارد .
حقا حق تبعی به تنهایی مورد معامله قرار نمی گیرد و مالیت ندارد . حق به
ملک و حق سرقفلی با کسب و پیشه نیز از این قبیل است و به همین جهت حق
سرقفلی به تنهایی برای اجرای اجراییه دادگاه یا اجراییه ثبتی قابل توقیف
نیست . اگر گفته شود حق کسب و پیشه حقی است بر مشتریان دایم و سرمایه
تجارتخانه » در نتیجه آثار این حق ناظر به محل کسب نخواهد بود ؛ چرا که
مشتریان دایم با فرض تغییر محل تجارتخانه آن را رها نخواهند کرد و سرمایه
تجارتخانه – با فرض قبول این تعریف – اگر استیجاری باشد ، نمی تواند جرئی
از سرمایه محسوب شود ؛ یعنی ارزش مستقلی ندارد . تعریف حق کسب ، پیشه و
تجارت به « حقی که به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر
دیگران حق تقدم دارد نیز اگر در زمان حکومت قانون مصوب 1356 دیگر چنین نیست
؛ زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت
اجاره تمام شده و مالک قصد تخلیه عین مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد
و در این حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت – بر
دیگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلی نمی شود ؛ بلکه چنانچه مستأجر قصد
انتقال حقوق خود در عین مستأجره را به غیر داشته باشد نیز قابل قبول است (
ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره های آن . )
در این حالت مستأجر حقی را
که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالک و یا به
حکم دادگاه ( در صورت راضی نشدن مالک ) به غیر منتقل می کند . بنابراین در
اینجا حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست ؛ بلکه اختیار انتقال
منافع ملک غیر مطرح می باشد . در صورتی که مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با
موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد ، منافع را به دیگری
منتقل کند ، در این صورت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف
سرقفلی را دارد . نصف حق کسب و پیشه و تجارت به مستأجر یا متصرف پرداخت می
شود . در اینجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نیست ؛ بلکه این حقی است که
هرچند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل
دارد .
اشکال های وارد بر تعریف حق کسب ، پیشه و تجارت در ترمینولوژی حقوقی :
قید
« از طریق اجاره مکانی کسب معاش کنند » زاید به نظر می رسد . امروزه نقش
انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث می شود که تحقق تدریجی حق کسب
پیشه و تجارت برای مستأجر آغاز گردد ، چه وی عملاً در محل به کسب بپردازد و
چه محل را خالی بگذارد و خواه کسب در محل وسیله کسب معاش او باشد و خواه
از طریق دیگری امرار معاش کند .
به علاوه این توضیح هم که « با سرقفلی
از نظر مفهومی تفاوت دارد ؛ زیرا شهرت تجاری و وجودی مشتریان از عناصر
سازنده آن نیست » واجد اشکال می باشد ؛ زیرا :
1- به شرحی که گفته شد ،
آنچه شهرت تجاری مستأجر و وجود مشتریان در میزان آن تأثیر ندارد « سرقفلی »
است و نه حق کسب ، پیشه و تجارت .
2- بدون هیچ تردیدی باید قائل به
این شد که شهرت تجاری مستأجر و تعداد مشتریان عناصر تشکیل دهنده حق کسب ،
پیشه و تجارت و عوامل مؤثر در میزان آن است .
3- فرض کنیم شخصی محلی را
از مالک برای جواهر فروشی اجاه می کند . اگر این شخص محل را در ابتدای سال
1367 اجاره کرد و A تومان سرقفلی پرداخته شد و بعد هم در دکان را ببندد و
هیچ کاری در آنجا انجام ندهد و در اول اردیبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن
را به غیر داشته باشد ، حق کسب ، پیشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B
که B عبارت است از حقی که طی یک سال برای مستأجر ایجاد شده است . از طرفی
گزینش عبارت « حق کسب و پیشه یا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و
« حق کسب و پیشه یا تجارت » در قانون سال 1356 نیز دارای ایراد است .
قانونگذار از کلمه متعارف سرقفلی دست برداشته و به جای آن کلمه نامأنوس «
حق کسب یا پیشه و تجارت » را برگزیده است . در حالی که ماهیت و اوصاف اصلی
حق در همه موارد یکی است . حق تاجر یا پیشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام
مختلف آن یک مفهوم هستند . علاوه بر حق کسب یا پیشه و تجارت علاوه بر ترکیب
ابداعی قانونگذار در قلمرو نیز نادرست و گمراه کننده است :
1- ترکیب
ابداعی حق کسب و پیشه و تجارت ترکیبی نادرست است ، زیرا مطابق بند یک از
ماده 2 قانون تجارت ، کاسب به مفهومی که ما از آن داریم ، تاجر است ، در
حقوق کنونی ما تاجر را به میزان سرمایه یا داشتن کارت بازرگانی نمی شناسد و
هرکس اعمال تجارتی را پیشه خود سازد ، تاجر است . کاسب کسی است که کالایی
را به قصد فروش و سودجویی می خرد و به همان شکل و گاه با تغییر مختصر در
کالا آن را به فروش می رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، کتاب فروش و
روزنامه فروش و مانند اینها . از آنجا که صاحبان این مشاغل به کار خرید و
فروش می پردازند تاجر محسوب می شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد کم بضاعت باشد
یا شرکت تجاری معتبر . در تأیید این مطلب ماده 6 قانون تجارت کاسب جزء را
هم تاجر شناخته ؛ ولی چنین شخصی را از داشتن دفاتر تجارتی معاف کرده است .
بنابراین حق کسب نمی تواند مفهومی غیر از حق داشته باشد در حالی که در
اصطلاح ابداعی قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است که نادرست می باشد .
2-
گمراه کننده است ؛ زیر عنوان « حق پیشه » این توهم را به وجود می آورد که
صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشک ، سردفتر و وکیل دادگستری نیز می توانند
حق پیشه خود را به دیگری منتقل سازند یا در برابر تخلیه ملک از موجر مطالبه
سرقفلی کنند . در حالی که مفهوم سرقفلی تنها در جایی قابل تصور است که
مشتریان مؤسسه ای به دلیل شهرت و موقعیت محل و مرغوب بودن کالا به آن رجوع
کنند نه به دلیل شخصیت مالکش . مشتری پزشک یا وکیل دادگستری وابسته به شخص
اوست و با مطب و دفتر وکالت ارتباط ندارد تا تخلیه ملک حقی را از وی کسب
کند یا بر ارزش منافع بیفزاید . به نظر می رسد مقصود قانونگذار اشاره به
پیشه وران مانند کفاش و خیاط باشد که از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در زمزه
بازرگانان هستند ؛ زیرا مشتریان پیشه وران نیز تا اندازه ای به اعتبار
مؤسسه به محل رجوع می کنند .
استفاده از حق سرقفلی به جای حق کسب و
پیشه و تجارت نیز با توجه به آنچه گفته شد ، نمی توانست موجه باشد ؛ چه هر
یک از این دو معنای خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعیین و تدوین
ضوابطی برای سرقفلی نبوده است . البته باید پذیرفت که امروزه 2 مفهوم
سرقفلی و حق کسب یا پیشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آمیخته شده
است ؛ اما بدیهی است که این آمیختگی آنجا که سخن از احکام قانونی و مسائل
قضایی در میان است ، ماهیت متفاوت این دو را تغییر نمی دهد . عنوان حق کسب و
پیشه و تجارت ، نتوانسته است جایی در عرف تجارت یا نزد حقوقدانان برای خود
باز کند . امروزه همه این حق را سرقفلی می نامند و اگر کسی بخواهد حق کسب ،
پیشه و تجارت را به دیگری بفهماند ، باید آن را به سرقفلی برگرداند و
نادرست و گمراه کننده بودن حق کسب ، پیشه و تجارت از دلایلی است که
نتوانسته جای خود را باز کند . این ترکیب ابداعی تنها در محدوده قانون مصوب
1356 صحیح و قابل قبول است و در محدوده این قانون حق کسب ، پیشه و تجارت
حقی است مالی که به تبع مالکیت منافع برای مستأجر محل کسب ، پیشه و تجارت
تحقق می یابد و قابلیت انتقال به غیر را توأم با منافع عین مستأجره دارد .
در
تجارت امروز کاردانی و سرمایه تاجر و نوع کاری که انجام می دهد ، بیش از
خصوصیات اخلاقی او اهمیت دارد . ممکن است مشتریان تجارتخانه ای صاحب آن را
نشاسند ؛ اما به دلیل اعتماد به نام تجاری و فعالیت مؤسسه مایل باشند کالای
مورد نیازشان را از فراوارده های آن تهیه کنند . چنان که وقتی کسی ساعت
امگا یا یخجال فیلکو یا خودرو شورلت می خرد نظری به امانت یا زییایی و
دینداری و نوع دوستی مدیران مؤسسه ها ندارد ؛ بلکه برای او علامت تجاری یا
صنعتی آنها اطمینان بخش است . در واقع مشتریان دائم به سرمایه ، کالای
تجاری و نوع ابزار به کار رفته در محصول بیشتر از شخصیت تاجر اهمیت می دهند
. در حالی که مشتریان مدنی مانند کسانی که به پزشک یا وکیل دادگستری رجوع
می کنند به اعتبار صلاحیت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به این
کار می نمایند . به همین دلیل رفته رفته این فکر ایجاد شد که حقی که تاجر
بر مشتریان خود دارد ، را باید در زمره حقوق مالی به حساب آورد ، حقی که
تاجر بتواند در آن تصرف کرده و به دیگران انتقال دهد حق کسب ، پیشه و تجارت
دارای عناصر گوناگونی است که برخی از این عناصر مادی و برخی دیگر غیرمادی
هستند . عنصر اساسی حق کسب ، پیشه و تجارت حفظ مشتریان تاجر و امتیازی است
که در اثر کار و کوشش به دست آورده است .
تفاوت حق کسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی
1-
حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و
منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است که مستأجر در ابتدای انعقاد
قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل
عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می کند ولی حق کسب ، پیشه و تجارت در
حقیقت عبارت است از آن کسب شهرت و رونقی است که در ملک به واسطه اقدام
مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده
باشد .
2- حق کسب . پیشه و تجارت تدریجی الحصول است و به مرور حاصل می
شود و ممکن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر ، محتمل
الحصول است و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنکه حق سرقفلی قطعی الحصول
است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می آید .
3-
میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است ؛ ولی میزان و مقدار حق کسب ، پیشه و
تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممکن است در پایان عقد اجاره به واسطه
وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور کل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل
نگردد .
4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف
مستأجر محقق می شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند که با انعقاد عقد سبب
ایجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلی قابل توقیف است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابل توقیف نیست .
6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
7-
حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق کسب و پیشه قابل
واگذاری به غیر نیست ، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حکم
در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .
8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی شود ؛ ولی حق کسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می گردد .
9-
حق کسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق کسب و پیشه موضوع قانون روابط
موجر و مستأجر که اختصاص به مستأجر دارد و حق کسب و پیشه موضوع تبصره 3
ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیک اراضی و املاک برای اجرای برنامه
های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان که در تبصره مزبور ملاحظه می گردد به جای
کلمه مستأجر یا مستأجران ، کلمه اشخاص آورده شده که اعم از مستأجر و مالک
است و از این لحاظ با حق کسب و پیشه مذکور در قانون روابط موجر و مستأجر
متفاوت است .
10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق کسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی
به مالک پرداخت می شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق کسبی و
اعتبار صنفی خلاف حق کسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالک می تواند
سرقفلی را نگیرد و ملک خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی تواند بعداً از مستأجر
سرقفلی مطالبه کند که این موارد در حق کسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .